CE-11001-03-15-000-2021-06817-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

RECURSO DE SÚPLICA / AUTO QUE RECHAZA RECURSO DE APELACIÓN

CONTRA SENTENCIA / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DEFECTO

PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL Es preciso recordar que contra la decisión judicial de rechazar el recurso de apelación procede el recurso de súplica en los términos establecidos por el artículo 246 del CPACA, y que de conformidad con la fecha en que se profirió el auto no estaban vigentes las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021. En esa medida, si el demandante estaba en desacuerdo con el auto que rechazó su recurso debió exponerlo así en ejercicio de los mecanismos judiciales dispuestos para tal fin, dentro de las oportunidades legales y ante la autoridad judicial competente. (…) [L]a revisión del expediente arroja que contra el auto que rechazó el recurso de apelación de la demandante no se interpuso recurso alguno, es decir que, aunque los hoy accionantes tuvieron la oportunidad de recurrir en el curso del proceso la decisión, omitieron hacerlo. Así las cosas, el argumento de desacuerdo contra la decisión del 15 de mayo de 2019, expuesto en la acción de tutela no supera el requisito general de subsidiariedad, pues como antes se indicó si el actor no agotó los mecanismos ordinarios en garantía de sus derechos

fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción. (…) Sí le asistía competencia al Tribunal accionado para proceder con el análisis de los medios de prueba aportados al proceso y su aptitud para acreditar los elementos de responsabilidad del Estado en el caso concreto, entre ellos, el daño antijurídico. (…) Es claro para la Sala que el juez de segunda instancia procedió con la valoración de los medios de prueba de manera individual y conjunta, y que en su juicio aplicó las reglas de la sana crítica. Además, en el cuerpo de la sentencia está debidamente consignado el examen crítico que realizó la autoridad judicial, así como la explicación razonada del valor de convicción que otorgó a los medios de prueba, tal y como lo exige el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 280 del Código General del Proceso. (…) Dado que es claro que el juez de la causa presentó su juicio de valoración probatoria de manera razonada, evidenciando el peso de convicción que otorgó a los medios de prueba y a partir de un análisis particular y en conjunto de estos y en aplicación de las reglas de la sana crítica, para esta Sala es inexistente el escenario de arbitrariedad que exige la jurisprudencia constitucional para declarar el defecto alegado. (…) [L]a Sala considera que la providencia relacionada en la acción de tutela no constituye precedente exigible al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por lo que tampoco se encuentra acreditado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06817-00(AC)

Actor: LUIS EDUARDO VÁSQUEZ ARIAS Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por los señores Luis Eduardo Vásquez Arias y otros, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El 13 de septiembre de 20211, los señores Katherine Vásquez Bustamante quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Neymar Plaza Vásquez, Nelcy Dávila Valencia quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Juan Sebastián Marín Dávila, Luis Eduardo Vásquez Arias, Luis

Gabino Vásquez, Myriam Martínez, Dina Luz Vásquez Martínez, José Isaías Vásquez Arias, Nohemy Bustamante, Milton Marín Pérez, José Isaías Vásquez Bustamante, Isabel Gómez Bucurú, Óscar Plazas Llanos, Óscar Javier Llanos

Ramírez, Biviana Macías Salinas, Manuel Llanos Carvajal, Manuel Eduardo Llanos Macías, Jonathan Peña Dávila y Hugo Alejandro Marín Valencia interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones2: “1. Sean tutelados los derechos fundamentales a la Igualdad y al debido proceso, que nos fueron vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 14 de abril de 2021 proferida por la Subsección C - Sección Tercera del Tribunal ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dentro del proceso de Reparación Directa que se surtió en contra de la NACIÓN - POLICIA NACIONAL.

2. Se deje sin efectos la Sentencia del 14 de abril de 2021 proferida por la Subsección CSección Tercera del Tribunal ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, para que en su lugar se ordene proferir nueva sentencia que se ajuste al amparo, garantía real y efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad.

3. De comprobar el cumplimiento al término legal para la interposición del recurso por parte de nuestra apoderada judicial, solicito esta irregularidad se tenga en cuenta para que se profiera nueva sentencia, teniendo en cuenta los argumentos propuestos en la apelación.

4. Atendiendo a las amplias facultades otorgadas a los jueces constitucionales, imploro a su despacho, acceder a cualquier otra decisión que garantice los derechos vulnerados del suscrito.”

2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

1 La acción de tutela se radicó a través de correo electrónico, remitido desde el siguiente buzón: laboraladministratico@condeabogados.com . Samai. Índice 2 2 Página 5 del escrito de tutela. Samai, índice 2. 2.1. Los señores Luis Eduardo Vásquez Arias y otros promovieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Defensa, Policía Nacional con la finalidad de que se declarara su responsabilidad patrimonial y administrativa por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión a la actuación desplegada por sus agentes durante el paro agrario ocurrido en la ciudad de Florencia (Caquetá), el 3 de septiembre de 2013. Expusieron que la Policía Nacional “en medio de las expresiones contra los campesinos participantes del paro agrario, utilizó gases lacrimógenos, bombas aturdidoras y demás artefactos que eran arrojados desde helicópteros de la Policía Nacional y por agentes del ESMAD que se encontraban en tierra, ocasionándole pánico y zozobra colectiva a los habitantes de esos barrios, incluyendo, mujeres, ancianos, y niños, ajenos a los protestantes campesinos, teniendo que soportar injustamente este agravio y ataques indiscriminados y exceso de la fuerza por parte de la POLICÍA NACIONAL.” 2.2. El conocimiento del proceso en primera instancia correspondió al Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá que, en sentencia del 28 de septiembre de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó

en costas a la parte vencida. Como fundamento de su decisión expuso que el daño se encontró probado a partir de los testimonios aportados al proceso que dan cuenta de las afectaciones que sufrieron los habitantes del barrio Cabañas. De otra parte, encontró acreditada la falla en el servicio, porque el 3 de septiembre de 2013 se presentaron enfrentamientos entre miembros de la Policía y las personas del paro campesino en Florencia. Se acreditó que los agentes de Policía agredieron y detuvieron a personas que se encontraban en la vía que conduce al aeropuerto quienes salieron corriendo hacía los barrios y en el intento de capturarlos los agentes dispararon gases lacrimógenos y bombas aturdidoras que afectaron a los habitantes del barrio. En esa línea la autoridad judicial expuso que la orden era “despejar la vía para garantizar el acceso a la circulación, no perseguir a los manifestantes, menos si era evidente que esos gases estaban afectando a población indefensa, lo cual también produjo afectaciones morales a los demandantes quienes se vieron obligados a salir de sus hogares por seguridad.”3 Dado lo anterior, reconoció perjuicios, así: “morales a los demandantes en 2 SMLMV, menos a los señores Luis Vásquez Martínez y Dina Luz Vásquez Martínez por no encontrarse en casa al momento de los hechos, niega el reconocimiento de daño a la Salud y condena en costas a la parte demandada” 3 Folio 269 y siguientes del expediente digitalizado del proceso de reparación directa Nro.

1100133360342015007700001. Samai, índice 14.

2.3. Las partes apelaron la decisión de primera instancia. La Policía Nacional presentó escrito de apelación el 25 de octubre de 20184, en el que acusó que el a quo realizó una valoración parcializada de las pruebas del proceso, falta de acreditación del daño y que no se tuvo en cuenta que no había en el proceso medio de convicción que acreditara que los daños en las viviendas fueron causados por agentes de la Policía Nacional. De otro lado, el 2 de noviembre de 20185, los demandantes interpusieron apelación en la que solicitaron se confirmara la declaratoria de responsabilidad, pero se aumente el valor de la indemnización reconocida. Adicional a lo anterior, reiteraron que debía reconocerse el daño fisiológico que sufrió el menor Neymar Plazas al verse expuesto a los gases lacrimógenos. También solicitaron que se tengan en cuenta los dictámenes periciales practicados a las señoras Myriam Martínez y Viviana Macías Salinas y que dan cuenta de la angustia y zozobra a la que fueron sometidas por el actuar desproporcionado de los agentes de policía. 2.4. El conocimiento del recurso correspondió a la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en sentencia del 14 de abril de 2021, modificó la decisión de primera instancia en el sentido de condenar a la Policía Nacional a indemnizar los perjuicios morales por el monto de 2 SMLMV a los señores Myriam Martínez , Neymar Plaza Vásquez, Manuel Eduardo Llanos Macías y Viviana Macías Salinas. Además, revocó la

condena en costas. La sentencia se notificó a través de mensaje de datos dirigido al buzón de correo electrónico de las partes, el 21 de abril de 20216 4 Página 356 del expediente digitalizado del proceso de reparación directa Nro.

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5 Página 367 del expediente digitalizado del proceso de reparación directa Nro.

1100133360342015007700001. Samai, índice 18.

6 Expediente digitalizado del proceso de reparación directa Nro. 1100133360342015007700001. Samai, índice 18.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Los accionantes en la primera parte del escrito de tutela expusieron las razones por las que consideran que la solicitud de amparo supera el test general de procedibilidad. En primera medida se refirieron a la relevancia constitucional y señalaron que el caso comporta una importante vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes al debido proceso y a la igualdad, que se concretan en los siguientes defectos: fáctico, desconocimiento del precedente judicial, sustantivo y procedimental.

Argumentaron que pretenden cuestionar la razonabilidad de la providencia, dado que consideran que el juzgador de la segunda instancia hizo una indebida interpretación de los hechos conforme a los testimonios lo que lo llevó a crear un hilo inadecuado e irreal de las afectaciones que sufrieron. Es por ello por lo que el Tribunal negó la existencia de un daño antijurídico frente a algunos demandantes y por lo que afectó la reparación a la que tienen derecho todos los demandantes.

Indicaron que con la interposición de la acción de tutela pretenden lo siguiente: “(…) demostrar al juez constitucional, la poca correspondencia que existe entre la Constitución Política y la sentencia censurada, por cuanto esta última atenta contra los artículos 1°, 2°, 4°, 13° y 29°, al apartarse de los márgenes jurídicos de decisión que la Ley le permitía, es decir, los reparos concretos que le fueron formulados por los apelantes en sus respectivos recursos. Debe revisarse este asunto en sede constitucional, como quiera que, para llegar a la decisión de segunda instancia que modifica la de primera, se transitó por una vía de hecho, por una indebida interpretación y aplicación de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, que limitaba el análisis de la cuestión a los reparos concretos que se hicieran de la sentencia de primera instancia.”7 Relativo al requisito de subsidiariedad expuso que los recursos ordinarios ya fueron agotados y no existe un mecanismo extraordinario diferente a la acción de tutela procedente para discutir la sentencia vulneradora de sus derechos fundamentales. Aclararon además que el recurso de apelación fue interpuesto oportunamente, pero el Tribunal no consideró el cese de actividades judiciales que se dio con ocasión de los paros judiciales de la época. 3.2. Para los accionantes, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 14 de abril de 2021, emitida dentro del proceso de reparación directa Nro. Nro. 110013343060201600300-00/01, incurrió en los siguientes defectos:

Defecto fáctico. El Tribunal accionado valoró inadecuadamente los medios de prueba aportados y practicados en el curso del proceso, juicio que lo llevó a concluir erróneamente que el daño antijurídico no estaba demostrado frente a ciertas víctimas. Tampoco realizó la valoración en conjunto de las pruebas documentales y testimoniales que demostraban el daño sufrido por todos los demandantes en relación con los hechos del 3 de septiembre de 2013. 7 Página 7 del escrito de tutela. Samai, índice 2. Como fundamento de lo anterior, presentó una relación por núcleo familiar de los medios de prueba recaudados y aportados con el propósito de acreditar la configuración de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. Respecto de los medios de prueba que se aportaron para probar la responsabilidad del Estado frente al alegado daño que se causó a la familia de Myriam Martínez, en la acción de tutela se expusieron las siguientes conclusiones probatorias: “A. Las relaciones de parentesco entre quienes conformaban la familia que vivía en la casa de la señora Myriam. B. Los miembros de este hogar se encontraban en la vivienda y sufrieron los efectos de las granadas aturdidoras y gases lacrimógenos, todos salieron huyendo del sitio en busca de aire respirable. C. El gas y las bombas tienen alcance por radio o áreas, son muy efectivas en un campo abierto y pueden ser más potentes en un sitio cerrado. D. Si el juez de segunda instancia encontró la afectación de dos personas entre un grupo que se encontraba en la misma vivienda,

no podía considerar que las demás estuvieron exentas de respirar el gas lacrimógeno, o esquivar “el sonido” de una granada aturdidora.”8 Respecto de los medios de prueba que se aportaron para probar la responsabilidad del Estado frente al alegado daño que se causó a la familia de Viviana Macías Salinas, en la acción de tutela se expusieron las siguientes conclusiones probatorias: “Lo que debía considerar el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es, que acreditado que MANUEL LLANOS CARVAJAL, experimentó las mismas vivencias de su esposa, presenció cuando su hijo inhaló en grandes cantidades el gas lacrimógeno, protegió su casa con colchones para evitar el ingreso de material anti protesta y corrió con su infante hacia un sitio donde pudiese atender sus problemas de respiración, es decir, contrario a lo que consideró el Tribunal Administrativo, de las pruebas se desprende su actuar frente a la situación del 03 de septiembre de 2013, lo que lograría consecuentemente, la acreditación del daño antijurídico padecido por el señor MANUEL.” Respecto de los medios de prueba que se aportaron para probar la responsabilidad del Estado frente al alegado daño que se causó a la familia de Nelcy Dávila García, en la acción de tutela se expusieron las siguientes conclusiones probatorias: 8 Página 13 “Una apreciación racional y en conjunto habría encontrado que, de los 3 testimonios rendidos, de las afectaciones en la salud, el desespero mental por huir, la nocividad de los gases lacrimógenos, permitiría pensar que realmente el episodio del 03 de

septiembre de 2013 fue grave, que fue común en todos los demandantes, pues para ello se empleó el mismo material por parte de la Policía Nacional y todas las personas en mayoría gozaban de las mismas condiciones de resistencia a dicho material, a excepción de los menores de edad, claro está. De las anteriores disquisiciones y con la revisión de las pruebas obrantes en el expediente, sí podemos concluir, que existían medios de prueba allegados al proceso contencioso administrativo que ponían en evidencia el daño antijurídico que sufrió cada uno de los demandantes que fueron excluidos en segunda instancia. Adicional a lo anterior, de la valoración conjunta de las pruebas, se podría presumir que la utilización de los artefactos lacrimógenos y aturdidores causan situaciones de desespero, miedo, asfixia, zozobra, lo que fue consistente en los demandantes, pues su respuesta fue emprender la huida y en varias ocasiones, con el ánimo de evitar un ahogamiento por parte de unos menores de edad.” Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Consideran que la autoridad judicial accionada desconoció las siguientes providencias: (i) Sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado con radicación 0500123-31-000-2001-03068-01(46005), del 06 de abril de 2018. De la que destacó la discusión relativa a la competencia del Ad quem frente al recurso de apelación y al principio de congruencia (ii) Las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014 expedientes 31.172 y 26.251 de la Sección Tercera del Consejo de Estado que

establecen la presunción de aflicción en virtud del parentesco. Defecto sustantivo y procedimental absoluto. Asimismo, estiman que el Tribunal desatendió los límites establecidos por los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso para desatar el recurso de apelación en la segunda instancia, comoquiera que la entidad demandada solo presentó reparos frente al nexo de causalidad no frente a la causación del daño antijurídico, por lo que la motivación de la sentencia del 14 de abril de 2021 desborda el recurso y desconoce el principio de jurisdicción rogada que se predica de los asuntos en lo contencioso administrativo. Expuso que la Policía Nacional no se refirió a la inexistencia del daño, sino a que la entidad no lo había cometido, por lo que el ad quem no podía presentar pronunciamiento en ese sentido.

Al respecto agregaron que: “En el caso concreto, ambas partes recurrieron la decisión, pero nuestra defensa promovió la segunda instancia parcialmente y no sobre la totalidad de la sentencia, pues la misma había accedido parcialmente a las pretensiones y había reconocido el derecho solicitado, como argumentos de inconformidad se propusieron los concernientes a la tasación de los perjuicios reconocidos; destacamos esta información, porque lo que quiere decir, es que NO había inconformidad respecto de la totalidad de la sentencia y en dicho sentido, no se lograban los presupuestos del inciso segundo del artículo 328 ibídem para que el superior resolviera sin limitaciones la segunda instancia.” (…) solo podrá revisar sin límites la sentencia, cuando ambas partes interpongan

recurso de apelación en contra de la totalidad de la sentencia, circunstancia que no ocurrió, pues el Juez de segunda Instancia, declaró extemporáneo el recurso interpuesto por nuestra defensa, e igualmente la tesis planteada para resolver la segunda instancia se basó en que existía la figura del apelante único. Dicho esto, los límites impuestos al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, por la supuesta figura del apelante único, eran la revisión a los reparos concretos formulados por la demandada, y este, a su vez, se refirió sobre la ausencia de nexo causal en el proceso, pues en su criterio, no se había acreditado, de esa manera, el Juez de Segunda Instancia, realizó una revisión sobre la acreditación del daño antijurídico y en su proceder, utilizó los artículos 320 y 328 desbordando su sentido normativo, e irrespetando los mismos (…) El Tribunal ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA promovió el caos en una situación que era pacífica en el trámite de primera instancia, así como en los recursos de apelación, esto es, la demostración del daño antijurídico respecto de la totalidad de los demandantes, es palpable como el recurso de apelación interpuesto por la demandada, estaba exclusivamente enfocado a la supuesta no demostración del nexo causal en el juicio, sin que hiciera algún otro reparo a la sentencia de primera instancia.9

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 27 de octubre de 2021, el despacho ponente rechazó la acción de tutela respecto de Angie Fabiana Marín Valencia, Brayan Smith Marín

Valencia y Andrés Vásquez Bustamante y la admitió frente a los señores Katherine Vásquez Bustamante quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Neymar Plaza Vásquez, Nelcy Dávila Valencia quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Juan Sebastián Marín Dávila, Luis Eduardo Vásquez Arias, Luis Gabino Vásquez, Miryam Martínez, Dina Luz Vásquez Martínez, José Isaías Vásquez Arias, Nohemy Bustamante, Milton Marín Pérez, José Isaías Vásquez Bustamante, Isabel Gómez Bucurú, Óscar Plazas Llanos, Óscar Javier Llanos Ramírez, Biviana Macías Salinas, Manuel Llanos Carvajal, Manuel Eduardo Llanos Macías, Jonathan Peña Dávila y Hugo Alejandro Marín Valencia. Asimismo, dispuso la vinculación, en calidad de terceros con interés de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional; del Juzgado 34 9 Páginas 9, 18 , 19 y 20 del escrito de tutela. Samai, índice 2 Administrativo de Bogotá; y de Angie Fabiana Marín Valencia, Brayan Smith Marín Valencia y Andrés Vásquez Bustamante, todos estos, sujetos procesales en el medio de control de reparación directa Nro. 11001-33-36034-2015-00770-01. Finalmente, ordenó que se surtieran las notificaciones de rigor. 4.2. El Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por conducto del Secretario General de la entidad, alegó la inexistencia de un defecto fáctico dado que la autoridad judicial accionada expuso de manera coherente los fundamentos

jurídicos y probatorios que lo condujeron a tomar la decisión de negar la responsabilidad de la Policía Nacional frente a los hechos objeto de litigio respecto del señor Luis Eduardo Vásquez Arias. Lo anterior, frente a la ausencia de respaldo probatorio en relación con el daño presuntamente sufrido. Considera que el escrito de tutela es carente de respaldo jurídico frente a la configuración del defecto fáctico y que el único argumento que lo respalda refiere a que se debe “extender el resarcimiento de perjuicios como ocurrió con otros demandantes en el proceso contencioso administrativo, tesis para nada aceptable desde un punto de vista jurídico, pues la causa del actor es distinta a la de las otras partes intervinientes en el proceso.” Agrega que la parte accionante no individualizó los yerros en los que presuntamente incurrió el Tribunal al exponer su juicio probatorio, sino que se limitó a exponer una reseña sobre las circunstancias fácticas del caso, omisión que justifica que se declare la improcedencia de la acción de tutela 4.3. La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de la ponente de la decisión, expuso que el alegato relativo al indebido rechazo del recurso de apelación que interpuso la parte demandante no supera el requisito general de subsidiariedad. Esto porque contra la decisión que rechaza el recurso de apelación procede el recurso de súplica, mecanismo que no fue ejercido por la parte interesada en la oportunidad legal, por lo que es dable concluir que no se agotaron los

mecanismos judiciales a disposición del actor para salvaguardar los derechos que estima vulnerados, luego la acción de tutela es improcedente frente al punto específico. Relativo al defecto sustantivo y al procedimental a la luz del desconocimiento por parte de la autoridad judicial accionada de los artículos 320 y 328 del CGP, precisó que el recurso de apelación que presentó la Policía Nacional no se restringió a una discusión sobre el nexo de causalidad, sino que se extendió a las siguientes inconformidades: “ i) el a quo no realizó una valoración de las pruebas en conjunto, pues solo se basó en testimonios rendidos por amigos, vecinos y allegados al demandante, no existiendo certeza de que el daño sea atribuible a esta entidad demandada; ii) que a pesar de existir pruebas de los daños causados a las viviendas de los sectores mencionados, no existen pruebas que aquellos fueron causados por miembros del escuadrón de Antidisturbios ESMAD: y, iii) se sale de contexto el relato de los demandantes respecto a que se utilizaban helicópteros para esta actividad, puesto que no se enmarca dentro de un manual de procedimientos policiales.” Adicional a lo anterior, precisó que en la providencia que se ataca se consignó un acápite sobre los límites de la competencia del juez de la segunda instancia en el que se trajo a colación la sentencia del unificación del Consejo de Estado que data del 6 de abril de 2018 y se aclaró que en los eventos en que se apela una parte global de la sentencia el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que se relacionan con ese aspecto general, aunque en específico no se haya referido a ello el apelante

único.

En esa línea agregó que: “En este sentido, en la sentencia acusada se abordó el estudio del daño antijurídico elemento que hace parte del estudio de la responsabilidad del Estado como quiera que aquel era parte del recurso de apelación donde se describe varias inconformidades de forma global, y no únicamente el nexo de causalidad, pues se discute la no valoración de las pruebas en conjunto y que solo existen pruebas de las afectaciones a las viviendas de los demandantes, es decir, si bien no se manifestó de forma concreta la inconformidad respecto del daño antijurídico, es de advertir que el mismo se entiende intrínseco en estos argumentos y además hace parte de un aspecto que le es desfavorable al apelante. Es decir, cuando el debate en apelación es sobre la responsabilidad es obvio que ésta la configura tres elementos y el ad quem queda habilitado para pronunciarse sobre cualquiera de ellos, como bien lo tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado.” Relativo al defecto fáctico advirtió que el testimonio del señor Julio Cesar Urrea frente al daño presuntamente sufrido por los demandantes que vivían en la casa de la señora Myriam Martínez, no es fiable para acreditar el perjuicio moral que se pretende indemnizar, porque no es indicativo sobre si los demandantes sintieron ansiedad, pánico, miedo, zozobra en el escenario que se presentó el 3 de septiembre de 2013, en el marco del paro agrario y con ocasión a los gases lacrimógenos, bombas aturdidoras y actos de presunto abuso policial. Precisa que se declaró probado el perjuicio frente a

la señora Myriam Martínez y el menor Neymar Plaza Vásquez, fue porque se aportaron otras pruebas que permitieron dar por probados los supuestos de hecho defendidos en la demanda frente a estas dos personas. En lo que respecta a la valoración de los testimonios de Julio Cesar Urrea y Alfredo Ramírez con relación al demandante Manuel llanos Carvajal quien vivía en la casa de la señora Viviana Macías Salinas, expuso que se realizó bajo parámetros de sana crítica y de forma objetiva y razonable, ya que de ellos no era posible tener por acreditado el perjuicio extrapatrimonial que se reclamó. Asimismo, precisó que, aunque en la acción de tutela se indica que el señor Llanos Carvajal experimentó angustia al ver a su hijo ahogado por los gases lacrimógenos, “(…) esta situación no fue alegada por la parte actora dentro de la demanda, pues se solicitó los perjuicios a favor del señor Manuel llanos Carvajal como víctima directa, y no como indirecta por la situación vivida por su hijo, por ello tampoco es válido el argumento del tutelante.” Frente a al testimonio del señor José Urbano Duque frente a las afectaciones sufridas por las personas que vivían en la casa de Nelcy Dávila, expuso que el medio de prueba no acreditaba con fiabilidad el perjuicio moral, pues el relato de los hechos frente a las afectaciones fue general, pero no se especifican los daños sufridos por cada miembro del grupo y solo se expresa a manera de conjetura que cree que pusieron sufrir algún daño físico con los gases. A manera de conclusión sobre este punto, expuso:

“(…) no se puede afirmar como lo pretende el tutelante que el daño se encuentra demostrado con los testimonios allegados al expediente y que el mismo fue común para todos los demandantes, relacionados con el desespero mental de huir, las afectaciones a la salud y la nocividad de los gases lacrimógenos, dado que cada situación en particular es diferente, y era deber de la parte actora demostrar cada uno de los daños respecto a todos los demandantes, pues no se puede partir de una premisa general de que todas las personas actúan de la misma forma ante estas situaciones, ya que puede ocurrir que las personas no experimenten ningún sentimiento de ansiedad, pánico, miedo, y zozobra, por lo