CE-11001-03-15-000-2021-06845-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / SOLICITUD DE REVISIÓN DE

RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO

PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA

[El problema jurídico] [c]onsiste en dilucidar (…) si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 20 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) [S]e tiene que el asunto [no] cumple con el requisito de subsidiariedad, pues no se agotaron los medios ordinarios de defensa que se tenían al alcance para controvertir la providencia ahora reprochada. En concreto, la entidad accionante, a través de su apoderada, bien puede acudir a la interposición de la acción especial de revisión, prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como vía para cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se hayan reconocido pensiones bajo hipótesis de una cuantía que excede lo debido, de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva aplicables. Como la accionante no procedió en consecuencia, estando dentro del término previsto en el inciso 4 del artículo 251 del CPACA, sino que acudió directamente al juez constitucional a través de la petición de amparo, la acción de tutela resulta improcedente, dado su carácter residual. (…) Así las cosas, con

fundamento en las consideraciones precedentes y sin que sea necesario efectuar ningún otro pronunciamiento acerca del asunto, se dispondrá el rechazo de la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 251 INCISO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06845-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial. Incumplimiento de requisito de procedencia. Subsidiariedad de la acción.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), quien actúa por intermedio de apoderado especial, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, por existencia de un fraude a la ley y afectación al patrimonio público. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se dejen sin efectos las sentencias del 15 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta, y del 20 de mayo de 2021, emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 2015-00597 y, en su lugar, que se ordene a los juzgadores negar las pretensiones de la demanda y declarar la cosa juzgada, de cara a lo resuelto en el proceso contencioso con radicación 200300275. Como pretensiones subsidiarias, en caso de considerarse que no está superado el requisito de subsidiariedad, solicitó que se amparen transitoriamente los derechos deprecados y, en consecuencia, que se suspendan temporalmente las sentencias objeto de juicio hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de la orden tutelar. De igual forma, solicitó como medida provisional la siguiente: «[c]onforme a las

situaciones graves que se ponen de presente ante su Despacho solicitamos se SUSPENDA la ejecución de la sentencia del 15 de diciembre de 2017 y 20 de mayo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2021, mientras se resuelve esta acción tutelar en aras de evitar la configuración de un perjuicio que se generará mes a mes con el pago de una mesada pensional en un porcentaje superior al cual el causante no tiene derecho». 1.1.2. Los hechos La accionante narró como hechos de tutela los siguientes: i) El señor Oscar Antonio Riascos Suárez prestó sus servicios en el extinto DAS y, como consecuencia de ello, mediante la Resolución 007332 del 04 de mayo de 2000, se le reconoció su pensión de jubilación, y a través de las Resoluciones 28627 del 20 de diciembre de 2001 y 16329 del 26 de junio de 2002, se le reliquidó la prestación. ii) No conforme con lo anterior, el señor Oscar Antonio Riascos Suárez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de que se le reliquidara su pensión de jubilación con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. iii) Mediante sentencia del 22 de octubre de 2002, el Juzgado Quinto Administrativo de Cúcuta negó las súplicas de la demanda; y por sentencia del 3 de abril de 2008, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmó la decisión. iv) En el año 2012, el señor Oscar Antonio Riascos Suárez solicitó a la UGPP la

reliquidación de su pensión con inclusión de la prima de riesgo, pero a través de las Resoluciones RDP 016679 del 23 de noviembre de 2012 y RDP 8800 del 25 de febrero de 2013, la entidad negó la pretensión. v) Pese a lo resuelto en sede judicial y a lo definido en vía administrativa, el señor Oscar Antonio Riascos Suárez instauró un nuevo proceso con el fin de obtener la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en su mesada pensional. vi) A través de sentencia del 15 de diciembre de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta concedió las pretensiones y, en consecuencia, ordenó la reliquidación pensional; y por sentencia del 20 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmó lo resuelto por el a quo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.3. Los defectos invocados En sentir de la accionante, el fallo del Tribunal incurrió en los defectos «fáctico y sustantivo», en atención a las siguientes circunstancias: i) Defecto fáctico a) El Juzgado y Tribunal sabían que el señor Oscar Antonio Riascos Suarez ya había suscitado un proceso contencioso para que se le incluyera la prima de riesgo como factor salarial en la reliquidación de su prestación. b) Los accionados no realizaron una valoración adecuada y pertinente, pues, de lo contrario, se habría determinado que al ya haberse analizado y fallado

previamente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo la inclusión de la prima de riesgo del demandante, existía cosa juzgada en el asunto, por tanto, la decisión no podía ser otra que la de negar las pretensiones. ii) Defecto material o sustantivo i) Existió una indebida aplicación del régimen pensional de los funcionarios del DAS. Teniendo en cuenta que el señor Oscar Antonio Riascos Suarez adquirió su status de pensionado el 28 de febrero de 1993, efectivo a partir del 1 de noviembre de 2000, por retiro definitivo del servicio, las normas que regían su reconocimiento pensional eran las vigentes en esta época, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese año, que contemplaba dos requisitos para acceder al derecho pensional, esto es, 20 años de servicio y 55 años de edad para los hombres, prestación que se liquidaría con el 75% de los factores salariales descritos en el Decreto 1933 de 1989. ii) Además, desde los Decretos 2646 y 1137 del 2 de 1994, que crearon la prima de riesgo para los funcionarios del DAS, se estableció que esta no podía ser tenida en cuenta como factor salarial para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; y, si bien, con posterioridad, el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 del 29 de diciembre de 2003 modificó la concepción de la prima de riesgo, señalando que esta haría parte del ingreso base de liquidación, dicha norma solo tiene efectos a partir de su expedición, lo que impide su aplicación de forma

ultractiva. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Los despachos accionados sustentaron su decisión en la sentencia del 1 de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en el expediente con radicación 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011), en la que se indicó que el factor salarial de la prima de riesgo debía ser incluido en el ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de alto riesgo; sin embargo, dicha providencia no corresponde a una sentencia de unificación y, además, sus efectos no se pueden dar de forma ultractiva, por lo que, en el caso, se realizó una errada aplicación jurisprudencial. iii) Según lo indicado por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 22 de septiembre de 2010, el cambio de precedentes jurisprudenciales no puede ser utilizado para quebrantar la cosa juzgada respecto de situaciones jurídicamente consolidadas mediante sentencias debidamente ejecutoriadas; es decir, que así la sentencia del 1 de agosto de 2013 hubiera tenido la calidad de ser sentencia de unificación (que no lo es), el ad quem tampoco podía haberla utilizado, por cuanto en el asunto se configuraba la cosa juzgada. iv) Hubo omisión de pronunciamiento sobre la cosa juzgada. En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 2003-00275, los juzgadores profirieron las sentencias del 22 de octubre de 2007 y 3 de abril de

2008, en las cuales se resolvió que no le asistía al causante Riascos Ortiz el derecho a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de su prestación; pese a lo anterior, los despachos judiciales accionados profirieron una nueva decisión respecto a una situación pensional ya debatida, pasando por alto la configuración de la cosa juzgada, por existir a) identidad de partes, b) identidad de objeto (inclusión de la prima de riesgo como factor en la liquidación de su prestación, e c) identidad de causa (igual situación fáctica). 1.2. Actuación procesal 1.2.1. Mediante auto del 19 de octubre de 2021, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, como demandados; se comisionó al referido Juzgado para que notificara del trámite constitucional, como terceros interesados, al señor Oscar Antonio Riscos Suárez y a todas las personas que intervinieron en el medio de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54001-33-33-0052015-00597-01, exceptuando a la UGPP. De igual forma, se requirió al Juzgado para que enviara copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho arriba mencionado; se

tuvieron como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos aportados con la demanda; no se decretó la medida provisional solicitada; y se ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a los demandados y a los terceros interesados, para que, dentro del término de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, procedieran a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y a rendir el respectivo informe. El 26 de octubre de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído a la UGPP, al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, y dio a conocer al Juzgado de la comisión y el requerimiento efectuados. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander El 29 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por intermedio del magistrado Hernando Ayala Peñaranda, solicitó declarar improcedente la acción en atención a las siguientes circunstancias: i) En el asunto, se confirmó lo resuelto por el juez de primera instancia, que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Oscar Antonio Riscos Suárez, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. ii) Además, en la contestación de la demanda ordinaria, la UGPP no propuso como excepción la cosa juzgada, ni tampoco lo hizo en la apelación de la sentencia de primera instancia, siendo esas las oportunidades que tenía para debatir el asunto

ahora sometido a juicio, de manera que la acción constitucional se encuentra afectada por falta de subsidiariedad. 1.3.2. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 29 de octubre de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta dio cuenta del cumplimiento del despacho comisorio ordenado, aportó al trámite constitucional el expediente digital del proceso ordinario requerido, y procedió a contestar la acción de tutela, solicitando su improcedencia, en atención a lo siguiente: i) Las actuaciones del despacho se encaminaron a emitir una providencia judicial en concordancia con los precedentes jurisprudenciales que, a la fecha de proferir la decisión, se encontraban vigentes y regulaban situaciones fácticas y jurídicas analógicas a las del caso analizado. El despacho atendió a las circunstancias fácticas concretas y se fundamentó jurídicamente en la normatividad y la jurisprudencia aplicables. ii) No es cierto que se haya omitido valorar la cosa juzgada, puesto que el trámite adelantado se ocupó exclusivamente de estudiar la legalidad de los actos administrativos diferentes a los que fueron objeto de análisis en el expediente 54001-33-33-005-2015-00297-01; además, desde el auto admisorio de la demanda se excluyeron del litigio los actos administrativos respecto de los cuales la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya se había pronunciado en el expediente 54001-23-31-000-2003-00275-01, en el numeral 2.2. de la sentencia,

el Juzgado ratificó que respecto de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 16329 y 7097 de 2002, operaba el fenómeno de la cosa juzgada, por haber sido objeto de pronunciamiento judicial previo, razón por la cual no hacían parte del análisis del control de legalidad surtido dentro de dicho trámite. iii) Durante el trámite del proceso, en primera instancia, la UGPP no propuso como mecanismo defensivo la excepción de cosa juzgada, sino que se limitó a plantear la excepción de indebida acumulación de pretensiones, haciendo referencia a la improcedencia de la solicitud de indexación de la condena que eventualmente llegara a imponerse a la entidad y al reconocimiento de intereses moratorios (por tratarse de pretensiones excluyentes), excepción que, en todo caso, fue resuelta en la audiencia inicial simultánea realizada; y, en cuanto al fondo del asunto, solo se propusieron las excepciones de inexistencia de la obligación y de prescripción, frente a las cuales se hizo pronunciamiento al proferir sentencia de primera instancia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) En esta línea, se advierte que el recurso de apelación tampoco se ciñó al cuestionamiento de la cosa juzgada, de tal manera que resulta ilegítimo que se reclame la protección de derechos fundamentales frente a un aspecto que no fue discutido al interior del trámite contencioso administrativo adelantado, a través de los medios habilitados por el legislador para el efecto.

1.3.3. El señor Oscar Antonio Riscos Suárez dejó transcurrir el término de traslado en silencio.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2. Cuestión previa Es de indicar ab initio que la sala se abstiene de realizar consideraciones con respecto de la sentencia del 15 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta, pues es criterio reiterado de esta sala de decisión, que bajo la égida del principio de la doble instancia, no es procedente que el juez de tutela revise decisiones que en ejercicio del recurso de apelación tuvieron la oportunidad de ser analizadas por el juez natural al resolver la alzada. De ahí que el estudio del presente caso solo se subsuma a lo que fue resuelto en la segunda instancia. 2.3. Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 20 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 54001-33-33-0052015-00597-01. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte actora, por la configuración de los defectos fáctico y sustantivo, al conceder la pretensión del demandante en torno a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. 2.4. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo, una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que

se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un 1 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las

siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.5. Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 5400133-33-005-2015-00597-01, la Sala extrae lo siguiente: i) El 30 de octubre de 2015, el señor Oscar Antonio Riascos Suárez, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en orden a que se declarara la nulidad parcial de la resolución que le reconoció su pensión de jubilación, así como la nulidad de las resoluciones que negaron su reliquidación y, en consecuencia, se ordenara el reajuste aplicando el 75% del salario percibido durante el último año de servicios, con inclusión de la prima especial de riesgo.3 ii) Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y, en consecuencia, condenó a la UGPP a efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Oscar Antonio Riascos Suárez, incluyendo la

prima especial de riesgo, devengada en el último año de servicios.4 iii) A través de sentencia del 20 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmó la sentencia de primera instancia.5 La decisión se notificó por correo electrónico al día siguiente. 3 Folios 1 a 29. 4 Folios 158 a 5 Folios 236 a 242. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia Pretende la UGPP la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, que estima vulnerados con la adopción de las sentencias del 5 de diciembre de 2017 y del 20 de mayo de 2021, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 54001-33-33-005-201500597-01. La entidad accionante deriva la vulneración de sus derechos fundamentales al concederse la pretensión del demandante en torno a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, con configuración de los defectos fáctico y sustantivo. Pues bien, realizado el examen sobre los requisitos generales de procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales, la Sala concluye que el asunto no

cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiaridad, según se pasa a explicar: En cuanto al defecto fáctico, la entidad accionante alega que el Tribunal no realizó una adecuada valoración probatoria en el asunto, puesto que pasó por alto que la inclusión de la prima de riesgo había sido tema analizado y fallado previamente por la jurisdicción de los contencioso administrativo y que, por tanto, existía cosa juzgada en el asunto. Lo que la Sala avizora de dicho alegato es que lo querido por la UGPP es que el juez de tutela ordene al Tribunal analizar lo relacionado en torno a la cosa juzgada, sin que ello haya sido objetado en el proceso ordinario. Lo anterior, por cuanto como lo advirtió el Juzgado en su contestación, la excepción de cosa juzgada no fue alegada en el proceso ordinario ni cuando dio respuesta a la demanda ni en la apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia, pese a ser sujeto de estudio por el despacho judicial. Es de recordar que el mecanismo de amparo no puede ser el instrumento judicial para que la entidad pueda cuestionar tal disenso, de ahí que la acción de tutela en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co torno al defecto fáctico endilgado se encuentre afectada por falta de subsidiariedad y que, por tanto, deba rechazarse. Ahora bien, en cuanto al defecto sustantivo, la entidad accionante controvierte una indebida aplicación del régimen pensional de los funcionarios del DAS, en atención a que el Tribunal: i) desconoció que en los Decretos 2646 y 1137 del 2 de 1994,

en los que se creó la prima de riesgo para los funcionarios del DAS, se estableció que esta no podía ser tenida en cuenta como factor salarial para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; y porque el Tribunal; ii) fundó su decisión en la sentencia del 1 de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en el expediente con radicación 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011), la cual no tiene el carácter de unificación jurisprudencial y, por contera, no era aplicable al caso; y iii) omitió pronunciarse con respecto de la cosa juzgada. Al respecto, se tiene que el asunto tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, pues no se agotaron los medios ordinarios de defensa que se tenían al alcance para controvertir la providencia ahora reprochada. En concreto, la entidad accionante, a través de su apoderada, bien puede acudir a la interposición de la acción especial de revisión, prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como vía para cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se hayan reconocido pensiones bajo hipótesis de una cuantía que excede lo debido, de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva aplicables. Como la accionante no procedió en consecuencia, estando dentro del término previsto en el inciso 4 del artículo 251 del CPACA, sino que acudió directamente al juez constitucional a través de la petición de amparo, la acción de tutela resulta improcedente, dado su carácter residual. La acción especial de revisión constituye, en el presente caso, un mecanismo

idóneo y eficaz para controvertir las sentencias judiciales aquí enjuiciadas, en procura de la protección de los derechos fundamentales de la entidad accionante. Respecto de la pretensión de amparar transitoriamente los derechos fundamentales invocados, se advierte que la parte actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues aunque señaló que las decisiones objeto de censura incurren en un grave perjuicio al erario por reconocer un mayor valor a la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mesada pensional del demandante, a la cual, según advierte, no tiene derecho, lo cierto es que es el juez que conoce de la acción especial de revisión es el llamado a determinar si, en el asunto, existe un efectivo detrimento patrimonial; además, la UGPP no instauró la acción especial de revisión, previo a la acción de tutela, según lo dejó en evidencia en el libelo, de aquí que, en el sub lite, se desvirtúa la necesidad de requerir de medidas urgentes para ser conjurada la vulneración alegada. Así las cosas, con fundamento en las consideraciones precedentes y sin que sea necesario efectuar ningún otro pronunciamiento acerca del asunto, se dispondrá el rechazo de la presente acción de tutela.

3. Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que el caso no cumple con el requisito de procedencia de la acción de tutela relacionado con la subsidiariedad de la acción, pues, además de que la accionante juzga un asunto no sometido a juicio en el proceso ordinario, puede hacer uso de la acción especial de revisión

para cuestionar la indebida aplicación normativa aquí cuestionada, de manera que procede el rechazo de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Rechazar la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. Segundo. Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co