CE-11001-03-15-000-2021-06851-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECHAZO DE LA

DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL

[E]l accionante alega que se aplicó de manera equivocada el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, toda vez que el acto administrativo que se demandó fue el que negó la solicitud que buscaba el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, que considera sí es pasible de control judicial. (...) [L]a Sala concluye que no se configuró el defecto sustantivo, puesto que lo cuestionado es que el acto que le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar (...) sí es pasible de control judicial “porque el acto que lo retiró del servicio es de trámite”; sin embargo, en el auto atacado se explicó que el fundamento para rechazar la demanda radicaba en que, una vez el actor fue retirado del servicio, el subsidio familiar dejó de ser una prestación periódica y la decisión de su reconocimiento quedó contenida en las órdenes administrativas (...) del 30 de agosto de 2014 y (...) de diciembre de 2017. (...) [L]a Sala advierte que (...) la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada, y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo frente a los pretendidos derechos. Acerca del derecho a la

igualdad, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, puesto que la parte actora no explicó los motivos por los que esta garantía podría resultar involucrada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 - NUMERAL 2 - LITERAL D) / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06851-00(AC)

Actor: EUDES RIAÑO RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Tesis: No incurre en defecto sustantivo ni vulnera los derechos fundamentales de acceso efectivo a la administración de

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justicia y debido proceso el auto que confirmó la decisión de rechazar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por haber operado el fenómeno de caducidad. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Eudes Riaño Rodríguez en contra del auto proferido el 6 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho radicado con el nro. 68081 3333 001 2019 00183 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela en contra de la citada providencia con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] 1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la providencia de fecha 6 de abril de 2021 que confirmó la providencia del 4 de junio de 2019, la cual rechazó de plano la demanda por considerar que la acción se encontraba caducada.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la providencia en mención, y se le ordene a la autoridad judicial accionada, Tribunal Administrativo de 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06851 00.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Santander, que profiera nueva decisión en la que se ordene revocar la providencia del 4 de junio de 2019 y se continué con el trámite de la demanda, por no haberse configurado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. Que se advierta a las entidades tuteladas, sobre las consecuencias

que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que, mediante la Resolución nro. 5559 del 20 de febrero de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro en su favor.

Señaló que, mediante derecho de petición del 28 de junio de 2019 (sic), solicitó al comandante del Ejército Nacional “se reconociera y reajustara el subsidio familiar conforme los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”2. Sostuvo que, a través del oficio 20183111993261 MDN – CGFM -COEJC -SECEJ – JEMGF – COPER – DIPER – 1-10 del 16 de octubre de 2018, fue resuelta desfavorablemente su petición. Indicó que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del precitado acto, la cual correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Barrancabermeja que, en proveído del 4 de 2 Ibídem. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co junio de 2019, la rechazó por considerar que había operado el fenómeno de caducidad. Expuso que interpuso recurso de apelación en contra de dicha decisión y el Tribunal Administrativo de Santander, en proveído del 6 de abril de 2021, la confirmó. Alegó que la precitada providencia incurrió en defecto sustantivo porque

se aplicó de manera equivocada el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, “ya que las autoridades judiciales sostienen que el término inicia su conteo a partir de la desvinculación del servicio del accionante, mientras que este considera que el término inicia desde la fecha de notificación del acto administrativo por medio del cual se negó lo peticionado tendiente a obtener el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar”3.

Por último explicó lo siguiente: “Resulta entonces errada la interpretación y aplicación que los operadores judiciales le dan al numeral 2, literal D del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011 sobre el caso concreto, pues existe un pronunciamiento de fondo que constituye acto administrativo y es este precisamente el acto administrativo que es sujeto de ser demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo tanto al verificar que la demanda fue presentada dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del mismo es claro que no operó la caducidad de la acción.

Es de recordar que el acto administrativo que retiró del servicio al accionante no resolvió petición alguna de este, ni mucho menos negó algún derecho reclamado, simplemente se limitó a disponer su retiro de la institución por tener más de 20 años al servicio de la institución, lo que le otorgó el derecho que se dispusiera el reconocimiento y pago de la asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de allí que se afirme que este es de trámite y que no es 3 Ibídem. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co susceptible de ser demandado, en consecuencia la interpretación realizada por las autoridades judiciales resulta ser errada y por ende el único acto administrativo que es susceptible y que debe ser demandado es el que resuelve de fondo la petición presentada el 29 de junio de 2019, es decir el oficio 20183111993261 MDN – CGFM -COEJC -SECEJ – JEMGF – COPER – DIPER – 1-10 del 16 de octubre de 2018”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada el 7 de octubre de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación4 y asignada por reparto en esa fecha5. 3.2. Por auto del 12 de octubre de 20216 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Santander; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al representante legal del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado7. Igualmente se solicitó al Tribunal Administrativo de Santander y/o al Juzgado Primero Administrativo de Barrancabermeja que allegara copia digital del expediente con radicación nro. 68081 3333 001 2019 00183 01, el cual fue remitido en medio magnético8. 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06851 00. 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con

radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06851 00. 6 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06851 00. 7 Esta orden se cumplió el 15 de octubre de 2021. Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06851 00. 8 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06851 00. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3. La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional rindió informe en oportunidad vía correo electrónico9, en el que manifestó que “quien demanda es un ex soldado que fue retirado de la Institución (sic) 30 de Diciembre del año 2017; momento desde el cual el SUBSIDIO FAMILIAR, que este percibía perdió la connotación de periódico; es decir que para el momento en que el actor realizó la petición 28 de junio de 2018, habían pasado, seis (6) meses y una vez desvinculado de la Institución; este contaba con el término de cuatro (4) meses para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento; pues el SUBSIDIO FAMILIAR que este pretende le sea reliquidado, no tiene

desde el momento del retiro, tal connotación; imposibilitando así su reclamación en cualquier tiempo; pues desde el mismo Art. 164 del CPACA, la expresión en cualquier tiempo, de conformidad con la sentencia de Constitucionalidad que se adelantó contra dicho precepto, indicó que tal expresión operaba únicamente para prestaciones periódicas”10. 3.4. El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN 9 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06851 00. 10 Ibídem. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,11 a su vez modificado por el Decreto 333 de 202112, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201913, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2. HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente14: 4.2.1. El señor Eudes Riaño Rodríguez, actuando por conducto de

apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de 11 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 12 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 13 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 14 Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro.6800033333001201900183. Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con 11001 03 15 000 2021 06851 00. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Defensa Nacional – Ejército Nacional, en la que formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Que se declare la NULIDAD del acto administrativo conformado por el siguiente acto administrativo: 1.1. Oficio nro. 20183111993261 MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER – DIPER – 1 – 10 librado el 16 de octubre de 2018 por

el oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del EJÉRCITO NACIONAL en virtud del cual se negó el reconocimiento y reajuste del Subsidio Familiar reconocido en un 23% del salario base de liquidación, de acuerdo a lo normado en el decreto 1794 del 2000.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, disponga el reconocimiento del subsidio familiar desde la fecha en que adquirió el derecho hasta el retiro de la institución, con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante: 2.1. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, disponga el reconocimiento y pago a favor del demandante, del subsidio familiar desde la fecha en que adquirió el derecho, esto es, desde el 03 de octubre de 2011 hasta cuando le fue reconocido. 2.2. Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR reconocido al demandante en un 23% a partir del 30 de agosto de 2014, cuando debió de ser (sic) reconocido y reajustado en un 62.5% con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2.3.Que se ordene la modificación de la HOJA DE LIQUIDACIÓN DE SERVICIOS de mi representado, para que la misma se indique el valor

que se le reconozca y pague por concepto de subsidio familiar. 2.4. Que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en los reajustes reclamados. 2.5. Que se disponga el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho el demandante con base en los reajustes reclamados. 2.6. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado. 2.7. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado. 2.8. Que se condene en costas a la entidad demandada […]”. 4.2.2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja que, por auto del 4 de junio de 2019, la rechazó porque operó el fenómeno de la caducidad. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.3. Inconforme con lo anterior, el demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Santander, en auto del 6 de abril de 2021, confirmó la decisión de primera instancia. 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada,

debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: (i) La parte actora agotó todos los mecanismos procedentes para controvertir el auto que aquí se ataca; (ii) el amparo se presentó dentro de un término razonable15 habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 6 de abril de 2021, notificada el 7 del mismo mes y año, y la tutela enviada el 7 de octubre de 2021; (iii) la irregularidad manifestada por la parte actora concierne al defecto sustantivo; (iv) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada, y (v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. 15 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co (vi) En relación con el requisito de relevancia constitucional, el accionante indicó que el auto aquí controvertido vulnera sus derechos fundamentales al acceso efectivo a la administración de justicia, debido proceso e igualdad. Acerca del derecho a la igualdad, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, puesto que la parte actora no explicó los motivos por los que esta garantía podría resultar involucrada. En cuanto al derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, se tiene que, como el reproche del accionante tiene que ver con que no había lugar a que se declarara la caducidad del medio de control y, por ende, a que se finalizara el proceso, la Sala estima que el requisito de relevancia constitucional se cumple frente a este derecho, que, a su vez, es una garantía del núcleo esencial del debido proceso. En consecuencia, ante la eventual vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, es procedente descender al estudio del defecto sustantivo. Defecto sustantivo El mismo alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de

Derecho16. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema. Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial17. En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a

saber:  Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto 17 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015

M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia.  Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una

interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”18, o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. En el asunto bajo examen, el accionante alega que se aplicó de manera equivocada el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, toda vez que el acto administrativo que se demandó fue el que negó la solicitud que buscaba el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, que considera sí es pasible de control judicial. La Sala, en aras de determinar si en la providencia atacada se incurrió en el aludido defecto, estima pertinente retrotraerse a lo allí analizado. Al efecto, en el auto del 6 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander explicó19: 18 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. 19 Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro.6800033333001201900183. Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con 11001 03 15 000 2021 06851 00. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] B. Problema jurídico a resolver En el presente caso se tiene que, el hoy actor, estando retirado del servicio desde el 30 de septiembre de 2017, presentó el 28.06.2018,

petición en sede administrativa a la aquí demandada, para el “reconocimiento del subsidio familiar con base del (sic) Art. 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha que adquirió el derecho, esto es, desde el 03 de octubre de 2011, junto con el pago de la diferencia que se genera a partir de la fecha en que le fue reconocida en cuantía inferior a la establecida en la norma citada”, recibiendo respuesta negativa en el acto aquí acusado u oficio nro. 20183111993261: MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER – DIPER – 1.10 del 26 de junio de 2018 que obra a folios 14 y 15 del expediente, en el que se afirma: “(…) Una vez verificada la base de datos del personal del Ejército Nacional, se evidenció que a su poderdante se le reconoció el 20% del subsidio familiar mediante orden administrativa de personal nro. 1887 del 30 de agosto de 2014, con novedad fiscal del 05 de julio de 2014 corresponde al matrimonio con la señora Martha Isabel Peñaloza Sánchez (…) en cuanto a la solicitud del reconocimiento del pago del subsidio familiar atendiendo lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, mediante sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, se declare con efectos ex tun la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, no es menos cierto que en su caso en particular existe una situación jurídica consolidada”. Dicho lo anterior, la Sala plantea y resuelve el problema jurídico así: ¿Es jurídicamente viable, provocar un acto administrativo que decida

sobre el reconocimiento y pago del subsidio familiar, cuando ya esa decisión ha sido asumida por la administración en un acto administrativo, conocido por el peticionario y así tener su respuesta para, a partir de ella, efectuar un nuevo conteo para efectos de la caducidad?

Tesis: no Fundamento jurídico: El Art. 164.1 c) de la Ley 1437 de 2011, contiene una excepción a la regla general de caducidad de los cuatro (4) meses, pudiendo presentarse la demanda “en cualquier tiempo”, cuando ésta “se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”, siempre y cuando no se haya proferido el acto administrativo que los reconoce y liquida, porque, a partir del conocimiento de dicho acto por parte del beneficiario, de no estar de acuerdo con él, el camino a seguir es el de impugnarlo en sede administrativa agotando los recursos obligatorios procedentes y controvertirlo judicialmente, aplicándosele para esto último el término o regla general de los cuatro meses, del artículo 161 de la Ley 1437 literal

14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) que contiene como presupuestos válidos para determinar el momento de contabilización del término de caducidad, el día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso, supuestos todos que llevan a considerar como conocida la decisión o acto. Cabe precisar que, al aquí demandante mediante orden Administrativa de Personal nro.1887 del 30 de agosto de 2014, se le reconoció el 20%

del salario correspondiente al subsidio familiar, con novedad fiscal del 05 de julio de 2014, con el que se consolida la situación jurídica respecto de este. Así mismo, al ser una prestación periódica el subsidio familiar, podía ser reclamado su reajuste en cualquier tiempo, mientras perviviera su vinculación como soldado profesional al Ejército Nacional, por cuanto una vez retirado del servicio, esta prestación pasó a ser unitaria, definida en orden de retiro OAP – EJC 2555 del 11 de diciembre de 2017, y no es el se demanda, debiendo inferirse de ello que el acto acusado en este proceso, no es un acto enjuiciable, porque se repite, la decisión sobre el reconocimiento del subsidio familiar, ya está contenido en las ordenes administrativas nro. 1887 del 30 de agosto de 2014 y OAP -EJC 2555 del 11 de diciembre de 2017, que, aunque el recurrente en apelación afirme “el acto que lo desvinculó es de trámite”, lo cierto es que en él se contiene una decisión, cual es la del reconocimiento y liquidación del subsidio familiar. Con base en lo anterior, no es de recibo el argumento del recurrente, cuando dice que la orden administrativa que lo desvinculó del servicio no es un acto administrativo. Y, si bien es cierto que en él no se registra advertencia de los recursos procedentes, la consecuencia jurídica es la del artículo 161.2 inciso segundo del CPACA, según el cual “si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al se refiere este numeral”, valga decir, no le será exigible el requisito de procedibilidad:

“haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueran obligatorios”, lo que se denominaba agotamiento de la vía gubernativa y hoy “conclusión del procedimiento administrativo”. De esta manera, el acto que debiendo enjuiciarse no se hizo en su oportunidad, quedando por tal razón cobijado por la presunción de legalidad, puesto que, el transcurso del tiempo supera con holgura el de los cuatro meses contados a partir de su conocimiento para ser ejercido respecto de él, el medio de control de nulidad con restablecimiento del derecho […]”. A partir de lo anterior, y teniendo en cuenta la argumentación expuesta por el accionante, la Sala concluye que no se configuró el defecto sustantivo, puesto que lo cuestionado es que el acto que le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, esto es, el oficio del 16 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de octubre de 2018, sí es pasible de control judicial “porque el acto que lo retiró del servicio es de trámite”; sin embargo, en el auto atacado se explicó que el fundamento para rechazar la demanda radicaba en que, una vez el actor fue retirado del servicio, el subsidio familiar dejó de ser una prestación periódica y la decisión de su reconocimiento quedó contenida en las órdenes administrativas nros. 1887 del 30 de agosto de 2014 y OAP -EJC 2555 del 11 de diciembre de 2017. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida

para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional. Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que l