CE-11001-03-15-000-2021-06857-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - No haber tomado posesión del cargo en el término legal /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e deberá establecer si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y el derecho personal reconocido en el artículo 112 Constitucional invocados por la parte actora, con ocasión del proferimiento de la sentencia que decretó la pérdida de investidura en su condición de concejal elegido en forma indirecta. (…) El primer argumento que el accionante presentó en el escrito de tutela para sustentar el cargo de violación directa de la Constitución, consistió en afirmar que “ni la Constitución ni la Ley 1909 de 2018 establecen restricciones expresas al derecho que le asiste al candidato de no aceptar la curul, por lo que no está obligado a posesionarse.” (…) [L]a autoridad judicial accionada no vulneró el derecho de no aceptar la curul, como lo alega en esta oportunidad, precisando que la conclusión a la que arribó en el sentido de que tal manifestación generaba para él la obligación de posesionarse en el cargo en el mismo término y condiciones que son imperativas para los demás concejales, resulta razonable, pues es la calidad que adquirió, como consecuencia del derecho que el constituyente y el legislador le concedieron y que voluntariamente ejerció, el cual regulaba su comportamiento a partir de la

fecha de la declaratoria de elección. (…) Igualmente, como sustento de la misma causal especial de procedibilidad de violación directa de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos, el tutelante afirmó que se le dio un alcance extensivo a la causal de pérdida de investidura, que no está consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política. (…) [L]la tesis aplicada ha sido reiterada por la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias del 16 de febrero de 2012, de 28 de enero de 2016 y también por la jurisprudencia constitucional, en la sentencia de unificación SU 632 de 2017. Tales pronunciamientos recalcan que, el respeto al pacto político realizado por los votantes debe primar ante cualquier interés personal, por lo que la renuncia presentada con anterioridad al acto de posesión comporta una defraudación de la confianza con el elector que resulta sancionable con la pérdida de investidura. (…) Las anteriores razones son suficientes para considerar que no resulta procedente la intervención excepcional del juez constitucional de tutela, pues la providencia censurada se dictó atendiendo parámetros de razonabilidad y carece de arbitrariedad, motivo por el cual prevalecen los principios de cosa juzgada y autonomía judicial, tornándose imperativo negar la petición de amparo constitucional. En efecto, no se encontró configurada la violación directa de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos, por cuanto la decisión atendió los principios y valores

consignados en los instrumentos nacionales e internacionales referidos, con plenas garantías para el demandado quien se apartó del deber constitucional de posesionarse en el cargo que previamente aceptó.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 48 CAUSAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06857-00(AC)

Actor: NÉSTOR HUBEIMAR CANDELA REYES Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA Temas: Tutela contra providencia judicial – Pérdida de investidura de concejal por la causal 3ª del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 – No haber tomado posesión del cargo en el término legal – No se configura defecto por violación directa de la Constitución.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificados por los Decretos 1983 de

2017 y 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado el 8 de octubre del 2021, el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, actuando a través de apoderado judicial1, ejerció acción de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales “al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40-1 CP) y el derecho personal reconocido en el artículo 112 constitucional”.

2. El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la providencia del 11 de marzo de 2021, a través de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado revocó la sentencia del 5 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá para, en su lugar, “decretar la pérdida de investidura del ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes”, en el marco del proceso de pérdida de investidura, identificado con el radicado N.º 15001-23-33-000-2020-01680-01, que instauró la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Tinjacá, Boyacá en su contra. 1.2. Pretensiones 1 El accionante confirió poder especial al abogado Wilmer Yesid Legizamon.

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3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó:

“1. AMPARAR los derechos fundamentales del señor NÉSTOR HUBEIMAR CANDELA REYES al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40-1 CP), el derecho a ejercer y disponer libremente del derecho personal reconocido por el artículo 112 Constitucional.

2. DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia proferida por la sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el pasado once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) y notificada el ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021), dentro del medio de control de pérdida de investidura radicado bajo número 15001 2333 000 2020 01680 01.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que proceda a dictar una nueva providencia, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales del señor NÉSTOR

HUBEIMAR CANDELA REYES.

4. Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren necesarias”. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1.3.1. Demanda de pérdida de investidura

4. Los ciudadanos Hugo Hernández Castellanos, John Jaime Buitrago Sierra y César Augusto González, invocando su condición de miembros de la Mesa

Directiva del concejo Municipal de Tinjacá (Boyacá), en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que se despojara de su investidura al ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes, designado para ocupar la curul de concejal en virtud de lo dispuesto en los artículos 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 20182, por haber sido el candidato con la segunda mayor votación a la alcaldía de ese municipio.

5. Los solicitantes consideraron que el demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que consagra como supuesto de hecho, no haber tomado posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo. 2 Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes.

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6. Los demandantes del proceso de pérdida de investidura manifestaron que el demandado se presentó como candidato a las elecciones del municipio, para el período 2020-2023, habiendo obtenido la segunda mejor votación.

7. En consecuencia, en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 20183 – Estatuto de la Oposición-, la Comisión Escrutadora de Tinjacá le otorgó el término de 24 horas, consagrado en la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional

Electoral4 para manifestar por escrito si aceptaba la curul.

8. En el término concedido, el señor Candela Reyes aceptó la curul, siendo declarado concejal, al tenor de lo dispuesto por el artículo 263 de la Constitución Política, no obstante, el 30 de diciembre de 2019 manifestó que no tomaría posesión del cargo y que desistía de la aceptación.

9. Según consta en el Acta 001-2020, el 1° de enero de 2020 se posesionaron seis (6) de los siete (7) concejales declarados electos en el concejo municipal de Tinjacá (Boyacá) toda vez que, Néstor Hubeimar Candela Reyes se abstuvo del cumplimiento de ese deber. 1.3.2. Sentencia de primera instancia dictada en el proceso de pérdida de investidura

10. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Boyacá dictó sentencia el 5 de agosto de 2020, en la que negó las pretensiones de la demanda. Para ello, inaplicó por inconstitucionalidad, para el caso específico, el aparte “sin posibilidad de retracto” contenido en el artículo 2º de la Resolución 2276 de 2019 “Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018” expedida por el Consejo Nacional Electoral.

11. El a quo del proceso de pérdida de investidura hizo referencia a la naturaleza jurídica de este medio de control, para destacar el carácter sancionatorio y, por ende, su sujeción a las garantías del debido proceso, en especial a los principios 3 “ARTÍCULO 25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR

DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones. Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y

Concejos Distritales y Municipales por población.” 4 “Por la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de legalidad, tipicidad y la prohibición de analogía.

12. Fijó la línea jurisprudencial del Consejo de Estado en torno a finalidad de la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo, con la que se pretende sancionar la ruptura del compromiso del elegido frente al electorado que depositó en él su confianza.

13. Aseveró que, en consecuencia, para la configuración de la causal debe acreditarse que, en efecto, el candidato se postuló, resultó elegido y no tomó posesión del cargo, lo cual resulta diferente a la participación en un cargo uninominal como es la alcaldía municipal. Consideró que, como el ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes no participó en las elecciones para el concejo, no era dable considerar que desatendió su deber de posesionarse y que defraudó la confianza de los votantes.

14. Agregó que, no podía hacerse extensiva por analogía la causal de pérdida de investidura señalada por los demandantes a aquellos candidatos que acceden a una curul en el concejo por el derecho que les reconoce el estatuto de la oposición, porque ello desconocería la interpretación taxativa y restrictiva.

15. Con fundamento en lo expuesto, argumentó que el demandado sí podía renunciar a su derecho y, por tanto, no estaba obligado a posesionarse el 1° de

enero de 2020, cuando se instaló la corporación y resaltó que, si bien tal decisión afecta la cifra repartidora, no es constitutiva de causal de pérdida de investidura, lo que sí podía dar lugar era a otro tipo de sanciones. 1.3.3. Recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público

16. El Procurador 45 Judicial II para Asuntos Administrativos, como representante del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación, solicitando que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

17. Argumentó que la imposibilidad de retracto prevista en la norma reglamentaria se entiende incorporada en el conjunto normativo que regula la elección por voto popular, en la medida en que, con independencia de que se trate de una elección directa o por mandato del artículo 112 de la Constitución Política, el candidato tiene la obligación de tomar posesión del cargo en las oportunidades previstas por el legislador.

18. Afirmó que, si se admite la posibilidad de retracto, esta prerrogativa solo podría utilizarse antes de que la comisión escrutadora declare la elección de los concejales, pues si tal retractación ocurre con posterioridad, como en el presente caso, ello resultaría ineficaz, para los efectos de la declaración de elección.

19. Advirtió que el hecho de haber accedido al cargo de concejal en virtud de lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, no puede implicar un privilegio y, adicionalmente, un trato diferenciado frente a la obligación de tomar posesión

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del cargo, afirmando que “sólo los demás, una vez se les haya declarado su elección adquirirían la obligación de tomar posesión, ‘sin posibilidad de retracto’, pero no el elegido en el evento del artículo 25 de la ley 1909 de 2018, a quien por ese solo hecho no adquiría tal obligación.”

20. A su juicio, lo que impide el retracto no es la norma contenida en la resolución expedida por el Consejo Nacional Electoral, sino la regulación establecida para los concejales en general, independientemente de si los elegidos desde el inicio fueron candidatos a la corporación o a la alcaldía. Declarada la elección todos tienen el deber de posesionarse, en las oportunidades previstas por la ley.

21. Consideró que “si se acepta la posibilidad de retracto, -entendida como la renuncia a la curul una vez declarada la elección, debe aceptarse para todos los elegidos, pues de lo contrario se establecerían discriminaciones o privilegios respecto de las obligaciones que los elegidos adquieren, entre otras, la de tomar posesión.” 1.3.4. Sentencia de segunda instancia dictada en el proceso de pérdida de investidura sobre la cual recae el cuestionamiento

22. El Consejo de Estado, Sección Primera resolvió el recurso de apelación en sentencia dictada el 11 de marzo de 2021, en la que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la perdida de investidura del acusado Néstor

Hubeimar Candela Reyes.

23. Para arribar a la citada resolutiva, el ad quem, después de analizar y superar los presupuestos procesales de la acción, planteó el problema jurídico encaminado a determinar si se configuraban los elementos objetivos y subjetivo para despojar de su investidura al demandado -del juicio ordinario, aquí accionante-, por haber incurrido en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que consagra como causal no haber tomado posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo.

24. Se refirió a lo probado en el proceso, para lo cual, en esta oportunidad, por su importancia, esta Sala destaca el acto de declaratoria de la elección, expedido con sustento en la aceptación expresa del cargo efectuada por el candidato que obtuvo la segunda mayor votación a la alcaldía, el 29 de octubre de 2019.

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25. Obra en el expediente igualmente la renuncia irrevocable y desistimiento de la

aceptación de la curul, por parte del concejal:

26. Finalmente, la autoridad accionada destacó el acta 001-20200 del 1º de enero de 2020 contentiva de la sesión inaugural del concejo, en la que consta que el demandado no asistió a la sesión y, por ende, no tomó posesión del cargo.

27. A continuación, se refirió ampliamente a la naturaleza jurídica del proceso de

pérdida de investidura, al marco normativo introducido por el Acto Legislativo No. 2

de 2015 –Reforma al Equilibrio de Poderes–, a la Ley 1909 de 2018 –Estatuto de la Oposición– y a la Resolución No. 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral que reglamentó la figura jurídica.

28. En relación con esta última disposición, señaló que, la expresión “[…] y sin posibilidad de retracto” fue demandada ante esta jurisdicción, por considerarse que era contraria al preámbulo y a los artículos 13, 150 numerales 1º y 2º de la Constitución Política; 25 de la Ley 1909 de 2018; y 137 de la Ley 1437 de 2011.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La solicitante de la declaratoria de nulidad que se presentó en su momento consideró que el Consejo Nacional Electoral se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al usurpar una competencia del legislador estatutario.

29. Para resolver sobre la legalidad de la expresión demandada, el Consejo de Estado, Sección Quinta, dictó la sentencia del 16 de diciembre de 20205 en la que negó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto en relación con la expresión acusada, sobre la base de considerar que no se excedieron las facultades, entre otras razones, porque la prohibición no es ajena a la materia y contribuye a lograr los fines de esta.

30. La Sección Primera del Consejo de Estado, precisó que la sentencia dictada

en sede de simple nulidad por la Sección Quinta, que declaró la legalidad de la expresión “[…] y sin posibilidad de retracto”, tiene efectos erga omnes, esto es, generales y vinculantes, como lo dispone el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011.

31. A continuación, se refirió a las finalidades que en el ordenamiento jurídico cumplen las figuras del establecimiento del plazo para la aceptación del cargo y la prohibición de retracto, aseverando, entre otras razones, que garantiza el buen funcionamiento de la organización electoral y, con ello, el cumplimiento de la Constitución Política que reconoce un derecho a favor del candidato que fue derrotado en las elecciones uninominales y permite que en forma oportuna se aplique la cifra repartidora y, con ello, tener certeza de quien va a resultar beneficiado de la prerrogativa constitucional.

32. Del análisis de las normas jurídicas que regulan la materia y de la jurisprudencia señalada concluyó: “En esa medida, no resulta admisible que el concejal designado, de forma caprichosa acepte la curul y luego desista, más aún si está en juego la representación de los derechos de la oposición. Valga resaltar que la reforma constitucional introducida con el Acto Legislativo 02 de 2015 fue concebida para garantizar los derechos de la oposición la cual es vista no solo como «[…] (i) una garantía institucional para las organizaciones políticas que participan en el sistema democrático que se declaren en oposición al Gobierno, por lo que se erige en un límite a las competencias legislativas»6; sino también «(ii) un derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en el control del poder

político» 42 y, (iii) finalmente, redunda en la seguridad jurídica electoral que debe brindar el Consejo Nacional Electoral.”

33. Reprochó que, efectuada la aceptación del cargo en el término concedido por el legislador, el llamado-designado no se posesionara en el cargo, pues con ello se afectan el principio de representación democrática y los derechos de la oposición que no pueden quedar a su arbitrio. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16.12.de 2020, Rad: 11001-03-28-000-201900060-00 (acumulados), actor: Sofía Villamir Quiroz y otros, demandado: Consejo Nacional Electoral, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 6 Cita original del texto transcrito: “C-018 de 2018”

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34. Precisó que la fuerza mayor es el único supuesto que contempla el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, como circunstancia eximente de la obligación de tomar posesión del cargo.

35. Se refirió a la causal específica de perdida de investidura, a las normas que la regulan y a la jurisprudencia contenida en sentencias dictadas por la Sala Plena del Consejo de Estado y analizó el caso concreto con fundamento en el marco teórico así construido.

36. Para ello, se refirió ampliamente a la figura jurídica de la excepción de inconstitucionalidad, aplicada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y aclaró

que la resolución fue expedida de conformidad con los artículos 265 y 266 de la Constitución Política, sin que se evidencie una contradicción evidente o palmaria con sus postulados, puesto que el mismo Estatuto Superior faculta a ciertos órganos del Estado, como el Consejo Nacional Electoral7 para dictar reglamentos.

37. Al concluir que no había lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, no solo por la adecuación de la norma a la Constitución, sino porque la expresión inaplicada fue declarada ajustada al ordenamiento en sentencia ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada y tiene efectos erga omnes, entendió configurados todos los elementos objetivos de la causal de pérdida de investidura y consideró que la misma se había cometido a título de culpa grave. 1.4. Sustento de la vulneración

38. La parte actora señaló que en el presente caso se encuentran reunidos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, incluido el de relevancia constitucional, por cuanto se está debatiendo el derecho a ser elegido a partir de la interpretación del numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, con la reforma introducida en el Acto Legislativo No. 02 de 2015.

39. Afirmó que ni la Constitución ni la Ley 1909 de 2018 establecen restricciones expresas al derecho que le asiste al candidato de no aceptar la curul, por lo que no está obligado a posesionarse.

40. Como causal específica de procedibilidad presentó, como cargo único, la violación directa de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual sustentó en haberse otorgado un alcance extensivo a la causal

de pérdida de investidura, que no está consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política.

41. A su juicio, la regla según la cual el candidato debe manifestar oportunamente la aceptación, sin posibilidad de retracto, es abiertamente inconvencional, por cuanto vulnera el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

42. Hizo referencia a pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los que se resalta que los derechos políticos no son absolutos de tal 7 Se refirió a las sentencias C-1081 de 2005 y C-102 de 2018 dictadas por la Corte Constitucional.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera que existen limitaciones permitidas en el ordenamiento jurídico, los cuales deben respetar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad.

43. Afirmó que las restricciones a los derechos políticos tienen reserva de ley, de tal manera que la sentencia censurada vulneró el precepto convencional citado “en la medida en que viola una garantía ius fundamental en la limitación a los derechos humanos cuando habilita a un organismo diferente al poder legislativo para ejecutar tales restricciones con expresa violación a la reserva legal, pues la limitación a la posibilidad de retracto afecta directamente el núcleo esencial del derecho personal reconocido en el artículo 112 constitucional.”

44. También consideró que se desconoció esta disposición –artículo 112 de la Constitución Política– que consagra, como consecuencia jurídica de la no

aceptación de la curul, la asignación de esta de acuerdo con la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política.

45. Agregó que, ni la Constitución ni la ley 1909 de 2018 establecen restricciones expresas al derecho, de tal manera que el candidato no queda obligado a posesionarse.

46. Realizó un recuento jurisprudencial de la reserva de ley en tratándose de derechos fundamentales y, con fundamento en el mismo, concluyó aseverando que: “Es evidente que la Resolución 2276 de 2019 fue expedida por el Consejo Nacional Electoral trae una limitación expresa a la posibilidad de retracto del candidato los designados-llamados por mandato del artículo 112 Superior. Esto quiere decir que, al tenor de la jurisprudencia Constitucional y convencional, la interpretación adoptada por el Consejo de Estado y las conclusiones derivadas de tal interpretación, no solamente son incorrectas, sino que además son abiertamente inconstitucionales e inconvencionales, desconociendo los precedentes vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional de acuerdo a los argumentos antes expuestos.” (Sic para lo transcrito)

47. Alegó que la autoridad judicial desconoció que la sanción por no tomar posesión del cargo está dirigida a las personas que han sido elegidas por voto popular para una corporación administrativa de carácter territorial.

48. Advirtió que, el bien jurídicamente tutelado tiene que ver con el rompimiento del “pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa’, presupuesto que no se acreditó en el proceso de la

referencia, razón por la cual el Consejo de Estado está ampliando y modificando, posterior a la conducta de mi defendido, el bien jurídico tutelado con el medio de control de perdida de investidura, vulnerando el principio de legalidad, taxatividad y favorabilidad del señor Néstor Hubeimar Candela Reyes”. 1.5. Actuaciones procesales relevantes I.5.1. Auto admisorio de la demanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

49. Mediante auto de ponente, dictado el 25 de octubre de 2021, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a los Magistrados del Consejo de Estado – Sección Primera, como autoridad judicial accionada.

50. En la misma providencia, se dispuso la vinculación y efectiva notificación del Tribunal Administrativo de Boyacá, de los señores Hugo Hernández Castellanos, John Jaime Buitrago Sierra y César Augusto González, y los demás miembros de la Mesa Directiva y del concejo Municipal de Tinjacá (Boyacá), de la Comisión Escrutadora Municipal de Tinjacá, del Procurador 45 Judicial II para Asuntos Administrativos, del municipio de Tinjacá, del señor Wilson Ricardo Chacón González, quien reemplazó al accionante en el concejo municipal al aplicar la cifra repartidora, del Consejo Nacional Electoral, de la Registraduría Nacional del Estado Civil y, de los partidos Alianza Social Independiente – ASI y Movimiento

Alternativo Indígena Social – MAIS.

51. Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. 1.5.2. Intervenciones de las autoridades accionadas y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Consejo Nacional Electoral

52. Por intermedio de un profesional universitario adscrito a la Oficina de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial, la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en lo que se refiere a su vinculación.

53. Formuló como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la violación de los derechos fundamentales que la parte actora alega se materializó con la sentencia dictada el 11 de marzo de 2021 por el Consejo de

Estado – Sección Primera. 1.5.2.2. Tribunal Administrativo de Boyacá

54. La Magistrada Ponente de la decisión de primera instancia dictada en el juicio de pérdida de investidura adelantado en contra del accionante, manifestó que no existe reproche alguno en contra de esa autoridad judicial, toda vez que su decisión fue revocada por el Consejo de Estado – Sección Primera, siendo la providencia dictada en esa instancia judicial la que es objeto de cuestionamiento, por lo que no le corresponde realizar manifestac