CE-11001-03-15-000-2021-06880-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega /

ADECUADA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE

EMPLEADO PÚBLICO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE

CARRERA / AUSENCIA DE DEFECTOS FUNDAMENTALES El Tribunal fue claro en advertir, al analizar el caso concreto, que el cargo para el cual fue nombrado el demandante, en provisionalidad, fue para suplir una vacancia temporal y no una definitiva (en atención a que el titular del empleo se nombró en comisión de servicios para desempeñar otro en periodo de prueba), y dado que el titular del cargo se nombró en propiedad en el empleo para el que le fue concedida la comisión de servicios, el cargo ocupado por el demandante pasó a estar en vacancia definitiva y, por tanto, procedía su provisión de acuerdo con la normatividad aplicable y al provisional no le asistía ningún tipo de estabilidad. De esta forma, la Sala advierte que la conclusión a la que arribó el Tribunal, de revocar la decisión del fallador de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, se encuentra ajustada a la normativa y jurisprudencia aplicable al caso. (…) Visto lo anterior, lo que se observa en el sub lite es una abierta disconformidad de la parte actora con el criterio adoptado por el fallador, quien resolvió la controversia planteada bajo un amplio análisis de los preceptos que regulan la materia objeto de estudio, con fundamento en lo cual encontró ajustado a derecho el acto administrativo demandado, hecho que no constituye per se vulneración de derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06880-00(AC)

Actor: CARMELO HIGUERA AGUAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Carmelo Higuera Aguas contra el Tribunal Administrativo del Meta.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Carmelo Higuera Aguas, quien actúa en nombre propio, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a los derechos adquiridos y a la confianza legítima. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 11 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 50001-33-33003-2016-00416-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela, proferir una nueva decisión conforme al precedente constitucional. 1.1.2. Los hechos

El accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) Mediante Resolución 1500.56.03/2639 del 18 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación del Municipio de Villavicencio lo nombró en el cargo de docente para el área de ciencias sociales en la Institución Educativa Playa Rica, en provisionalidad, en reemplazo del titular del cargo José Humberto Boyacá Mojica, a quien se le concedió una comisión de servicios para desempeñarse como coordinador en otra institución educativa del municipio. ii) A través de la Resolución 1500.56.03/1957 del 28 de junio de 2016, la Secretaría terminó su nombramiento provisional, en vacancia temporal del cargo, como docente de la Institución Educativa Playa Rica, toda vez que por Resolución 1500.56.03/1090 del 11 de marzo de 2016, la Secretaría dio por terminada la comisión de servicios no remuneradas concedida al docente José Humberto Boyacá Mojica y declaró la vacancia definitiva del cargo. iii) Promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Villavicencio a efectos de que se declarara la nulidad de la anterior decisión y se le reintegrara en el empleo. iv) Mediante sentencia del 25 de abril de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, declaró la nulidad de la Resolución 1500.56.03/1957 del 28 de junio de 2016 y, en consecuencia, ordenó al municipio de Villavicencio a reintegrarlo al cargo que ocupaba antes de la desvinculación o a uno de igual o superior categoría y a pagar, a título indemnizatorio, el equivalente

de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el día de desvinculación hasta el momento de la sentencia. v) Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación parcial a fin de que se modificara el ordinal tercero del resuelve, en el sentido de que se ordenara, a título indemnizatorio, reconocer y pagar todos los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios económicos de carácter laboral, teniendo en cuenta que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio y advirtiendo que no había lugar a descontar de lo adeudado las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) Mediante sentencia del 11 de marzo del 2021, el Tribunal Administrativo del Meta revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 1.1.3. Los defectos invocados En sentir del accionante, el fallo del Tribunal incurrió en desconocimiento de precedente jurisprudencial, en atención a las siguientes circunstancias: i) El Tribunal desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre desvinculación de empleados nombrados en provisionalidad. De manera particular, en la Sentencia SU-917 de 2010 la Corte Constitucional señaló como causales para la terminación de un nombramiento en provisionalidad, las siguientes: a) la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, b) la imposición de sanciones disciplinarias, c) la calificación

insatisfactoria, u d) otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto, ninguna de la cuales se cumple en el caso. ii) Si en gracia de discusión se aceptara que la motivación del acto administrativo es «razón suficiente», lo cierto es que tampoco se cumple con los presupuestos, pues mediante la Resolución 1500.5603/1090 del 11 de marzo de 2016 se declaró la terminación de la comisión de servicios no remunerada para el periodo de prueba del docente José Humberto Boyacá Mojica, y la vacancia definitiva del cargo de docente de aula para el área de ciencias sociales en la institución educativa Unidad Educativa Playa Rica; y, para el 11 de marzo de 2016, cuando se declaró la vacancia definitiva del cargo no se había habilitado el Banco de la Excelencia, conforme se expresó en la Resolución 1500.56.03/1957, así: «Que debido a la anterior novedad administrativa y comoquiera que a la fecha el aplicativo Banco Nacional de la Excelencia para la provisión de vacantes definitivas de cargos aún no estaba operando, se hizo necesario dar continuidad con el nombramiento en provisionalidad temporal del docente Higuera Aguas Carmelo, para garantizar la prestación del servicio educativo en la institución educativa Unidad Educativa Playa Rica». iii) El Banco Nacional de la Excelencia fue habilitado por el Ministerio de Educación Nacional hasta el 7 de abril de 2016, conforme se expresó en la Resolución 1500.56.03/1957, y dos meses después se resolvió dar por terminado su nombramiento en provisionalidad. Es decir, que entre la fecha en que se

declaró la vacancia definitiva del cargo, que estaba ocupando en provisionalidad, al momento en que fue desvinculado, transcurrieron casi cuatro meses. iv) Con la expedición de la sentencia del 11 de marzo de 2021, se violó su derecho adquirido, toda vez que cuando fue nombrado en provisionalidad, 18 de agosto de 2015, aún no se había proferido la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, y cuando se declaró la vacancia definitiva del cargo, 11 de marzo de 2016, no le fue terminado su nombramiento en provisionalidad, que fue lo que debió realizar el municipio de Villavicencio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) Para el 11 de marzo de 2016, no existía la prohibición contenida en el segundo párrafo del artículo 9 de la Resolución 6312 del 7 de abril de 2016, así: «A partir de la fecha de la habilitación del aplicativo, se establece un período de diez (10) días, dentro de los cuales las entidades territoriales certificadas en educación no podrán realizar nombramientos en provisionalidad mediante la modalidad de que trata la presente resolución, a fin de que se alimente el aplicativo con las inscripciones de los aspirantes interesados». vi) Además, el artículo segundo del referido acto fue claro en señalar que lo allí establecido debía ser aplicado por: a) los aspirantes a ocupar en provisionalidad un cargo docente en vacancia definitiva, b) las entidades territoriales certificadas en educación en todos los eventos en que se deba dar cumplimiento a lo

dispuesto en el numeral 6° del artículo 2.4.6.3.9 del Decreto 1075 de 2015, y c) por el Ministerio de Educación Nacional. vii) Así la cosas, se tiene que para el 5 de julio de 2016, cuando el municipio de Villavicencio dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, ya no le era aplicable la Resolución 06312 del 7 de abril de 2016, pues al estar ocupando el cargo, este no estaba en vacancia definitiva. 1.2. Actuación Procesal 1.2.1. Mediante auto del 19 de octubre de 2021, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta, como demandados, y al municipio de Villavicencio, como tercero interesado en las resultas del proceso; se comisionó al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio para que notificara del trámite constitucional, como terceros interesados, a todas las personas que intervinieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-003-2016-00416-01, exceptuando al señor Carmelo Higueras Aguas y al municipio de Villavicencio. De igual forma, se requirió al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio para que enviara copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho arriba mencionado; se tuvieron como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos aportados con la demanda; y se ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a los demandados y a los terceros

interesados, para que dentro del término de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, procedieran a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y a rendir el respectivo informe. El 27 de octubre de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al señor Carmelo Higueras Aguas, al Tribunal Administrativo del Meta, y al municipio de Villavicencio CASUR, y dio a conocer al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio de la comisión y requerimiento efectuados. 1.3. Contestación de la demanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1. El Tribunal Administrativo del Meta El 2 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Meta, por intermedio de la magistrada Teresa Herrera Andrade, solicitó negar el amparo deprecado, en atención a los siguientes argumentos: i) El demandante pretende usar la acción de tutela como una tercera instancia para debatir las consideraciones de la sentencia del 11 de marzo de 2021, desconociendo con ello que la instancia constitucional se concibió únicamente para dar solución a la transgresión de un derecho fundamental y no para discutir interpretaciones o valoraciones propias del juez natural, dentro del ejercicio de la autonomía judicial. ii) La decisión judicial se soportó en el precedente judicial aplicable al asunto, esto es, la Sentencia SU-917 de 2010, la normatividad aplicable al caso, y en las pruebas debidamente allegadas al plenario, lo que llevó a establecer la no

prosperidad de las pretensiones de la demanda. En ese orden, no tiene razón lo alegado por el actor en el escrito de tutela. iii) Es importante advertir que al demandante no le asiste ningún derecho adquirido por haberse nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, con anterioridad a la entrada en vigencia del aplicativo Banco Nacional de la Excelencia, pues su retiro era procedente siempre y cuando se señalaran las razones que llevaron a esa decisión y que constituyera una motivación constitucionalmente admisible, lo cual ocurrió en el asunto. 1.3.2. El municipio de Villavicencio El 2 de noviembre de 2021, el municipio de Villavicencio, por intermedio de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó desvincular a la entidad territorial de trámite de tutela o, en su defecto, negar la acción de tutela, en atención a las siguientes circunstancias: i) Es cierto que el encargo quedó supeditado a la duración de la comisión de servicios del titular del cargo, y habiéndose terminado la comisión la provisionalidad, también terminaba, tal y como ocurrió, toda vez que estaba supeditada al cumplimiento de la Resolución 6312 del 7 de abril de 2016 que habilitó el cumplimiento del aplicativo del Banco Nacional de la Excelencia, lo que no puede llevar a concluir, como erróneamente lo hace el accionante, que el Tribunal trasgredió el principio de razón suficiente. ii) Además, el Tribunal aplicó el precedente fijado en la sentencia SU-917 de 2000, pues en el fallo hizo el señalamiento expreso a la razón específica como el municipio aplicó la figura de la terminación de la provisionalidad que tenía el

demandante. iii) No existe violación de derechos adquiridos comoquiera que el desempeñar un cargo en provisionalidad, condicionado al cumplimiento de una situación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa, no hace a la persona titular de un derecho adquirido. De acuerdo con la Sentencia C-410 de 1997, solo los empleados públicos vinculados por una relación legal y reglamentaria inscritos en el sistema de carrera administrativa tienen un derecho adquirido. iv) Tampoco existe vulneración a la estabilidad relativa o intermedia comoquiera que esta figura se funda en la protección al empleado público que no tiene un vínculo con la administración, soportado en el sistema del mérito y en el de carrera administrativa, y el acto de desvinculación quedó debidamente motivado, asido del principio de razón suficiente, según lo referido en la sentencia T-326 de 2014.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con

los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del 11 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 50001-33-33-003-2016-00416-01. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a los derechos adquiridos y a la confianza legítima del accionante, por presunto desconocimiento de precedente constitucional en torno a la motivación de actos administrativos de retiro de provisionales que desempeñan cargos de carrera. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. 1 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441

de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad,

aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,3 previstos en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, pues según los alegatos del accionante, la litis fue resuelta sin una adecuada aplicación de la jurisprudencia constitucional, evento que de encontrarse acreditado conducirían a considerar lesivos sus intereses. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiariedad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a un proceso ordinario y, de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del CPACA. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la sentencia objeto de censura data del 11 de marzo de 2021, y fue notificada por correo electrónico el 8 3 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio

de 2012, C.P. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de abril de 2021, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 8 de octubre de 2021, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.4 iv) En el asunto «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis jurisprudencial. v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima violados y adecuó sus alegatos a la configuración del defecto desconocimiento de precedente. vi) En el sud judice no se cuestiona «una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

2.5. Análisis de procedencia del amparo invocado Al encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia de la acción, la Sala abordará el estudio del amparo invocado en el siguiente orden: i) criterios para determinar la existencia de un defecto por desconocimiento de precedente constitucional, ii) sobre la motivación de actos administrativos de retiro de empleados públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, iii) hechos probados y iv) análisis del caso. 2.5.1. Criterios para determinar la existencia de un defecto por desconocimiento de precedente constitucional Esta causal de procedibilidad se justifica a partir del artículo 241 constitucional, a partir del cual se le confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la constitución; por tanto, se predica únicamente de los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional5 y se presenta cuando el funcionario judicial, al resolver un caso concreto, se aparta de la interpretación sostenida por la Corte6. El desconocimiento de precedente jurisprudencial constitucional puede alegarse, tanto en sede de control abstracto como en sede de control concreto de constitucional, no solo porque se debe reconocer que la Constitución es norma superior, sino para garantizar el derecho a la igualdad de los administrados.7 En tratándose de los fallos de control abstracto de constitucionalidad, por cuanto la decisión hace tránsito a cosa juzgada constitucional, evento a partir del cual se ha 4El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ),

como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 5 Ver más en sentencia T-369 de 2015. 6 Ver más en sentencia SU-640 de 2008. 7 Ver más en sentencia T-270 de 2013. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocido su carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derechos; y, en sede de control concreto, por cuanto, aunque en principio tiene efectos inter partes, en ocasiones pueden hacerse extensivos al resultar relevantes para la unidad y la armonía del ordenamiento jurídico. Cuando se trata de sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de unificación de tutela, basta una decisión para que exista un precedente, toda vez que las primeras determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política y, las segundas, unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos. En relación con el precedente jurisprudencial en materia de tutela, se ha reconocido el valor vinculante [de las decisiones adoptadas por la Sala Plena como por las Salas de revisión] cuando se trata de una línea jurisprudencial constante y uniforme respecto de problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos8. Esto, pues aunque tienen efectos inter partes, es decir, que la tutela no tiene

efectos más allá del caso objeto de controversia, ocurre diferente con la ratio decidendi, pues esta define frente a una situación fáctica determinada, la correcta interpretación y, por ende, la correcta aplicación de una norma9. Por lo que en aras de garantizar el derecho a la igualdad y al debido proceso, la ratio decidendi se convierte en obligatoria, para todos los casos que se subsuman dentro de la hipótesis prevista en la regla judicial. Se desconoce el precedente constitucional, entre otras hipótesis, cuando: i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles; ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del Texto Superior; iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada; o iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela.10 La Corte ha sintetizado las premisas bajo las cuales se debe interpretar una decisión judicial acusada de incurrir en tal defecto, en los siguientes términos: i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas

entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en 8 A-131 de 2001 y A-153 de 2015. 9 Sentencia C-539 de 2011. 10 Sentencia SU-091 de 2016. Cfr. Sentencias T-1092 de 2007 y T-656 de 2011. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.11 Ello no implica, en todo caso, que la obligación de acoger el precedente constitucional coarte la libertad del juez o la autonomía judicial, pues existe la posibilidad para los operadores judiciales de apartarse del precedente constitucional si cumple con los requisitos establecidos para ello, esto es, siempre que cumpla con una carga argumentativa adecuada y suficiente que justifique su actuar, evento que en palabras de la Corte, puede darse: «cuando se verifica que existen hechos en el proceso que hacen inaplicable el precedente al caso concreto», o que «existan elementos de juicio no considerados en su oportunidad por el superior, que permitan desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica».12. 2.5.2. Sobre la motivación de actos administrativos de retiro de empleados públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera A partir de la expedición de la nueva ley de empleo público, el Consejo de Estado en su facultad de interpretación como tribunal de cierre de lo Contencioso

Administrativo13, abordó un cambio jurisprudencial respecto de la motivación de actos administrativos de retiro de empleados públicos vinculados a cargos de carrera en provisionalidad. Ciertamente, ante la imposibilidad de realizar encargo en vigencia de la Ley 443 de 199814, en la que se previó que el nombramiento provisional se producía mientras se surtía el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, como del contenido de los artículos 107 del Decreto 1950 de 197315 y 7 del Decreto 1572 de 199816, que autorizaban la separación del empleo provisional de manera discrecional, la interpretación que de las normas adoptó el máximo órgano de lo contencioso administrativo, se centró en señalar que el acto de insubsistencia del nombramiento de empleados provisionales no requería de motivación, por tratarse del ejercicio legítimo de una facultad discrecional, pues al no predicarse de estos fuero de estabilidad, el nominador podía disponer su retiro, el cual se presumía por razones del servicio público. 17 11 Sentencia T-351 de 2011. Reiterada en la sentencia SU-091 de 2016. 12 Ver sentencias T-566 de 1998, T-439 de 2000 y T-569 de 2001. 13 En términos del numeral 1o del artículo 237 de la Carta Política. 14 Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones 15 Por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. 16 Por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto - Ley 1567 de 1998.

17 Ver entre otras, las siguientes sentencias: i) del 13 de marzo de 2003, expediente 76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva De Administración Judicial; ii) del 12 de febrero de 2004, expediente 11001-03-25-000-2001-0207-01(3016-01),

Actor: Jairo Villegas, Deman