CE-11001-03-15-000-2021-06899-00 (AC)

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN LA ACCIÓN DE TUTELA / AGENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y NIÑAS / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL En el asunto que ocupa a esta Sala, se tiene que el demandante pretende la protección de los derechos fundamentales de los niños y adolescentes que se han visto afectados por los bombardeos de la fuerza pública y la represión de las manifestaciones, sin mencionar su condición de agente oficioso, y menos aún refirió y demostró la imposibilidad de los representantes legales de estos menores, o de las víctimas directas, de ejercer su propia defensa. (…) [¨L]a Corte Constitucional, en la Sentencia T-259 de 2018 expuso que en materia de protección de los derechos fundamentales de los niños, es deber de todos los ciudadanos propender por la salvaguarda de sus garantías fundamentales (…) En ese orden, la Sala considera que el demandante está legitimado para solicitar la protección de los menores frente a los que advirtió la amenaza de sus derechos con ocasión del obrar de la fuerza pública. Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que propuso el Ministerio de Defensa Nacional, se declarará no probada, puesto que el actor endilgó a dicha cartera la violación de los derechos que se invocaron en esta solicitud de amparo. ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE IDENTIFICACIÓN RAZONABLE DE LOS HECHOS VULNERADORES / BOMBARDEO A MENORES / USO EXCESIVO DE LA FUERZA PÚBLICA EN

EL MARCO DE LA PROTESTA SOCIAL La Sala observa que el demandante pretende que las autoridades demandadas protejan el derecho a la vida y la integridad física de los niños, jóvenes y adolescentes del país, cuya amenaza advirtió con ocasión de las acciones de las fuerzas armadas para recuperar el orden público. En esa medida, refirió que en acciones militares (bombardeos) en diferentes partes del país se ha segado la vida de varios menores, y que en otros casos han sido víctimas de la represión de las protestas sociales. Si bien es cierto que la acción de tutela es un mecanismo judicial de carácter informal, precisamente por tratarse de un medio de defensa con el que cuenta cualquier ciudadano para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, no se debe perder de vista que (…), aun bajo la tolerancia que debe asumir el juez constitucional, ello no descarta que la solicitud de amparo deba fundarse en un hecho concreto de vulneración o puesta en peligro. (…) Si bien las circunstancias que relata el actor constituyen hechos nefastos, lo cierto es que su descripción no va más allá de narraciones generales que no permiten a la Sala advertir la amenaza puntual de los derechos fundamentales de los menores que pretende agenciar. En efecto, se puede advertir que el actor pretende hacer eco de presuntas violaciones de los derechos de los niños y adolescentes del país, sin precisiones acerca de las acciones y/o omisiones que concretan la puesta en peligro de las garantías superiores invocadas. Adicionalmente, se observa que el demandante no aportó prueba siquiera sumaria que dé lugar a que esta colegiatura pueda advertir que las

autoridades demandadas se encuentren promoviendo actos u omisiones que eventualmente puedan dar lugar a la amenaza de los derechos fundamentales invocados, pues se refirió a actos funestos y desacertados de la fuerza pública en el pasado, sin demostrar que esas conductas constituyen prácticas sistemáticas de las fuerzas armadas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÌCULO 10 / DECRETO 2591

DE 1991 – ARTÌCULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06899-00 (AC)

Actor: LUIS IGNACIO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Tutela de fondo – Derechos de los menores de edad – Actos de la fuerza pública - Niega el amparo

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud de tutela presentada por el señor Luis Ignacio Martínez Rodríguez, en ejercicio de la acción consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante escrito radicado el 8 de octubre de 2021 en el Sistema de Recepción de

Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, el señor Luis Ignacio Martínez Rodríguez, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional y la Policía Nacional, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física de los niños, jóvenes y adolescentes colombianos. Sostuvo que tales garantías han sido desconocidas por distintas acciones militares y de policía, como bombardeos y represión de la protesta social, en las que se ha acabado con la vida de menores de edad en ciertas partes del país. 1.2. Las pretensiones En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “Ordenar al Gobierno Nacional, a la PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, representada por el doctor IVAN DUQUE MARQUEZ, LA NACIONEJERCITO NACIONAL Y LA POLICIA NACIONAL, representada por el Doctor DIEGO MOLANO y el general JORGE LUIS VARGAS respectivamente, proteger el derecho a la vida, a la integridad física de los niños, jóvenes y adolescentes colombianos, en razón a que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Además se ordene la cesación dela aplicación de la teoría del ENEMIGO INTERNO, causa de los abusos y violación de los derechos Humanos, pues los enemigos así considerados, deben eliminarse físicamente.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos El actor indicó que es colombiano con plenos derechos y facultades mentales y

legales. Sostuvo que a raíz de acciones militares y de policía en diferentes partes del país, en este caso en el Departamento del Chocó, se ha segado la vida de niños jóvenes y adolescentes, por los bombardeos indiscriminados y con conocimiento de la presencia de menores de edad en el área bombardeada, violando así sus derechos fundamentales. Expuso que “El día de hoy”1 en el Parque Nacional de Bogotá, se desató una represión inhumana contra los indígenas del grupo ACATA, por reclamar sus derechos a la vivienda, pese a que en el lugar se encuentran más de doscientos niños indígenas menores de diez años, que constituyen población vulnerable por desplazamiento forzado. Advirtió que en la ciudad de Cali, a raíz de las protestas del paro nacional que inició el 28 de abril de 2021, en los almacenes Éxito y Dollar City, se presentó la incineración de un joven menor de edad. 1.4. Sustento de la petición Transcribió el texto del preámbulo y de los artículos 11 y 12 de la Constitución Política, acerca del deber de protección, en condiciones de igualdad, de todas las personas por parte de las autoridades; la inviolabilidad del derecho a la vida y la prohibición de someter a las personas a desaparición forzada, torturas y tratos o penas crueles inhumanos o degradantes. Posteriormente transcribió el preámbulo2 y los artículos 283, 294 y 305 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 1 Presuntamente el día 8 de otubre de 2021, fecha de radicación de la acción de tutela.

Luego indicó que el artículo 44 de la Constitución Política establece el principio del interés superior del menor, el cual obliga a que la familia, la sociedad y el Estado asistan y protejan al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Finalmente, transcribió el artículo 376 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

2. Trámite 2 “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias; Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión; Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones; Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad; Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la

Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso; (…)” 3 “Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.” 4 “1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.

2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.

3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.” 5 “Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta

Declaración.” 6 “Los Estados Partes velarán por que: Por auto del 14 de octubre de 2021 se admitió la solicitud de amparo, y se ordenó notificar al presidente de la República, al ministro de Defensa Nacional, al comandante del Ejército Nacional y al director de la Policía Nacional.

3. Contestación 3.1. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Por conducto de apoderada, rindió informe en los siguientes términos: Aclaró que el demandante no aportó prueba alguna que indique de qué manera la Presidencia de la República desconoció las prerrogativas fundamentales invocadas.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, fundada en que ni el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el presidente de la república no tienen relación con los hechos de la demanda de tutela, y porque entre sus funciones no están previstas las acciones que pretende el demandante. Advirtió que la acción de tutela es improcedente, toda vez que existen otros medios de defensa judiciales, a través de los cuales el demandante puede hacer valer sus derechos7. Explicó que en el marco del Paro Nacional que comenzó el 28 de abril, se reporta que, hasta el 4 de junio de 2021, se han realizado 12.478 actividades de protesta social en 862 municipios de los 32 departamentos, de las cuales se han llevado a cabo 6.328 concentraciones, 2.300 marchas, 3.190 bloqueos, 632 movilizaciones y 28 asambleas. Agregó que de todas estas actividades, el 89% han sido pacíficas y tuvieron el acompañamiento de la fuerza pública, y que en 1418 ocasiones se presentaron a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos

cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.” 7 No refirió alguna acción judicial en específico. disturbios o acciones violentas que habilitaron la intervención del ESMAD, lo que demuestra que el uso de la fuerza ha sido excepcional y bajo el marco legal que impone al Gobierno Nacional el cumplimiento de la función de restablecimiento del orden público. Refirió que los miembros de la fuerza pública implicados en abuso de la fuerza, están bajo las correspondientes investigaciones disciplinarias y penales. 3.2. Ministerio de Defensa La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la cartera ministerial

advirtió que el demandante no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, consistente en acreditar la violación de los derechos fundamentales deprecados. Aseveró que el actor no está legitimado por activa, comoquiera que busca la protección de los derechos fundamentales de niños y adolescentes. 3.3. Policía Metropolitana de Bogotá. El jefe de Asuntos Jurídicos de la Policía Metropolitana de Bogotá afirmó que la institución siempre ha sido respetuosa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, especialmente de los que conciernen a los menores. 3.4. Otros vinculados El Ejército Nacional y la Policía Nacional, notificados en debida forma según los oficios 105126 y 105128 del 15 de octubre de 2021, y sus soportes de entrega en el buzón de correo electrónico, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20158, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019.

2. Cuestión previa – Legitimación En el asunto que ocupa a esta Sala, se tiene que el demandante pretende la protección de los derechos fundamentales de los niños y adolescentes que se han visto afectados por los bombardeos de la fuerza pública y la represión de las manifestaciones, sin mencionar su condición de agente oficioso, y menos aún

refirió y demostró la imposibilidad de los representantes legales de estos menores, o de las víctimas directas, de ejercer su propia defensa. 8 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” El artículo 44 Superior establece que “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.” (destacado por la Sala) Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-259 de 2018 expuso que en materia de protección de los derechos fundamentales de los niños, es deber de todos los ciudadanos propender por la salvaguarda de sus garantías fundamentales: “Este Tribunal ha sostenido que cuando se trata de agenciar los derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes, es necesario flexibilizar las reglas de la agencia oficiosa, porque se trata de sujetos de especial protección constitucional “respecto de los cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar la prevalencia de sus derechos, en los términos del artículo 44 constitucional”. Al respecto, ha mencionado lo siguiente: “La corresponsabilidad de todos en la protección de este grupo, permite que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente el cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo consagra el precepto constitucional en cita. Por tanto, es deber de todo individuo en nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes ante la vulneración o amenaza de sus

derechos en donde es irrelevante si tiene o no un representante legal, porque se repite, la Constitución impuso la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en su efectiva protección, lo que se traduce en que fue el mismo Constituyente el que estableció la legitimación en la causa de cualquier persona para actuar en nombre de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en estado de riesgo o vulneración de sus derechos. No en pocas ocasiones es el representante legal el agente de la vulneración, en consecuencia, no se puede exigir que actúe en defensa de los derechos de su representado, pues puede acontecer que éste, por negligencia, ignorancia o simplemente como sujeto activo de la vulneración, omita hacer uso de los instrumentos jurídicos diseñados para lograr el amparo de quien se encuentra bajo su representación”. En ese orden, la Sala considera que el demandante está legitimado para solicitar la protección de los menores frente a los que advirtió la amenaza de sus derechos con ocasión del obrar de la fuerza pública. Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que propuso el Ministerio de Defensa Nacional, se declarará no probada, puesto que el actor endilgó a dicha cartera la violación de los derechos que se invocaron en esta solicitud de amparo.

3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como un mecanismo constitucional, cuyo objeto es obtener la protección inmediata de derechos fundamentales, vulnerados por acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos previstos por el Decreto 2591 de 1991, "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la

Constitución Política''. El ejercicio de dicha acción está supeditado a la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se acredite un perjuicio irremediable, exigencia que se mantuvo ampliamente en el artículo 6º del decreto antes señalado, bajo los siguientes términos: “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”.

4. Caso concreto La Sala observa que el demandante pretende que las autoridades demandadas protejan el derecho a la vida y la integridad física de los niños, jóvenes y adolescentes del país, cuya amenaza advirtió con ocasión de las acciones de las

fuerzas armadas para recuperar el orden público. En esa medida, refirió que en acciones militares (bombardeos) en diferentes partes del país se ha segado la vida de varios menores, y que en otros casos han sido víctimas de la represión de las protestas sociales. Si bien es cierto que la acción de tutela es un mecanismo judicial de carácter informal, precisamente por tratarse de un medio de defensa con el que cuenta cualquier ciudadano para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, no se debe perder de vista que al tenor del artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, “En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, (…)”, de lo que se desprende que, aun bajo la tolerancia que debe asumir el juez constitucional, ello no descarta que la solicitud de amparo deba fundarse en un hecho concreto de vulneración o puesta en peligro. No sobra destacar que la acción de tutela debe promoverse cuando se advierta el menoscabo o amenaza de un derecho fundamental en particular, según lo prevé el artículo 10 Ibidem, en tanto establece que “(…) podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales (…)”, de manera que no es de recibo la exposición de la violación de los derechos de los niños y adolescentes colombianos, a partir de supuestos de riesgo abstractos basados en hipótesis personales. (Destacado por la Sala) Si bien las circunstancias que relata el actor constituyen hechos nefastos, lo cierto es que su descripción no va más allá de narraciones generales que no permiten a

la Sala advertir la amenaza puntual de los derechos fundamentales de los menores que pretende agenciar. En efecto, se puede advertir que el actor pretende hacer eco de presuntas violaciones de los derechos de los niños y adolescentes del país, sin precisiones acerca de las acciones y/o omisiones que concretan la puesta en peligro de las garantías superiores invocadas. Adicionalmente, se observa que el demandante no aportó prueba siquiera sumaria que dé lugar a que esta colegiatura pueda advertir que las autoridades demandadas se encuentren promoviendo actos u omisiones que eventualmente puedan dar lugar a la amenaza de los derechos fundamentales invocados, pues se refirió a actos funestos y desacertados de la fuerza pública en el pasado, sin demostrar que esas conductas constituyen prácticas sistemáticas de las fuerzas armadas. Al respecto, es preciso traer a colación la advertencia de la Corte Constitucional en cuanto a la carga de la prueba de los hechos, en tanto señaló que “un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya transgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario. (…)”9 (Destacado por la Sala) En esas condiciones, la Sala negará el amparo deprecado, comoquiera que no se advierte la amenaza en concreto de los derechos fundamentales de los niños y adolescentes del país. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Declárase no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Defensa Nacional. 9 Sentencia T-702 de 2000. SEGUNDO.- Niégase el amparo deprecado por señor Luis Ignacio Martínez Rodríguez, conforme a lo señalado en las consideraciones de este proveído. TERCERO.- Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”