CE-11001-03-15-000-2021-06949-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA ACCIÓN DE TUTELA /

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / AUSENCIA DE CALIDAD DE LAS PARTES DEL PROCESO En el sub lite, el señor [J.H.A.H.] cuestiona la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se unificó jurisprudencia sobre la forma de ejecutar la modalidad de contratación por prestación de servicios. Destaca la Sala que el actor en esta oportunidad cuestiona una providencia dictada en un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho en el que no fue parte ni tercero, pues en esa oportunidad se decidió sobre el reconocimiento de contrato realidad de la señora [G.L.M.Q.]. Ahora, según el actor, está habilitado para presentar la presente acción de tutela, porque la tesis de la sentencia de unificación le será aplicada para decidir su caso una vez deba definir su próximo periodo contractual. Al respecto, es necesario precisar que al señor [J.H.A.H.] no le asiste interés para cuestionar esa decisión de unificación so pretexto de que con esa decisión se afecta su situación particular, pues, una vez se decida su caso particular, podrá cuestionar las decisiones que lo resuelvan si considera que vulnera derechos fundamentales. Por lo anterior, la Sala considera que no existe, en ninguna de sus formas, el cumplimiento del requisito de legitimación por activa con el que debe

contar toda acción de amparo, por lo tanto, la tutela se torna improcedente y, en esa medida, la Sala no puede hacer estudio de fondo respecto de los cargos e inconformidades planteados por la actora en el escrito inicial, por tal razón la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06949-00(AC)

Actor: JORGE HUMBERTO ARCILA HERRERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO –SECCIÓN SEGUNDA TEMAS: Tutela contra providencia judicial – falta de legitimación en la causa por activa SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Jorge Humberto Arcila Herrera contra la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Jorge Humberto Arcila Herrera ejerció acción de tutela contra la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al mínimo vital.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Se ordene al Honorable Consejo de Estado, para que en el término de las 48 horas, se modifique el fallo de unificación Jurisprudencial, toda vez que el mismo vulnera el derecho fundamental al trabajo, mínimo vital y a la igualdad jurídica.

Petición subsidiaria: Se ordene a la Personería de Medellín, aportar copia de los contratos que identifican mi calidad de contratista de le entidad.”

2. Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Jorge Humberto Arcila Herrera refirió que actualmente trabaja para la Personería de Medellín, mediante contrato de prestación de servicios.

Precisó que su situación laboral se ve afectada por la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que por importancia jurídica se unificaron las reglas sobre los contratos de prestación de servicios y se indicó: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: 2 (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que

el juez encuentre probadas dentro del expediente. (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

3. Argumentos de la tutela El demandante alegó que la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, desconoció el derecho fundamental al mínimo vital al establecer que un trabajador que depende de una erogación en un contrato con el estado deberá esperar un mes para poder seguir recibiendo honorarios y cubrir las necesidades básicas de su familia.

4. Trámite Previo Mediante auto del 19 de octubre de 2021, se admitió la acción de tutela se ordenó notificar a las partes, a la señora Gloria Luz Manco Quiroz, al Municipio de Medellín –Personería de Medellíny al Instituto Tecnológico Metropolitano (ITM) de Medellín-, como terceros interesados en los resultados de la presente acción, a quienes se les remitió copia de la demanda.

5. Oposiciones El Consejero de Estado Rafael Francisco Suárez en calidad de titular del despacho que tuvo a cargo la proyección de la decisión cuestionada afirmó que en primera medida el actor no identificó cuál sería la causal de procedencia de tutela contra providencia judicial (defecto invocado), que haga procedente el estudio de la decisión.

Afirmó que la inconformidad del actor, más que un argumento sustentado en

razones objetivas o de fondo, es una interpretación subjetiva y particular de la regla de unificación, la cual no puede admitirse como causal de procedibilidad de la acción de tutela. Precisó que en el caso objeto de estudio se desconoce la relación jurídica (laboral o contractual) que el señor Jorge Humberto Arcila Herrera mantiene con su empleador y las condiciones que hayan pactado, y si fruto de estas ha surgido alguna disputa que, de ser el caso, tendría que haber intentado solucionar a través de los mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos o, en caso fallido, 3 mediante el ejercicio de las correspondientes acciones o medios de control previstos por el ordenamiento jurídico para el efecto. En segundo lugar, expuso que no es de recibo presumir que, a partir de la providencia judicial controvertida, deba «esperar un mes para poder seguir recibiendo honorarios (sic)», ya que esta conclusión, solo podría estudiarse al interior de un proceso judicial donde se lleve a debate la vinculación que, como empleado o contratista, haya suscrito con su empleador. Explicó que la segunda regla de unificación únicamente opera dentro del respectivo proceso, cuando el juez contencioso-administrativo ha determinado los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y, por consiguiente, puede declarar la existencia de una relación laboral encubierta, en ese sentido, el término de treinta (30) días hábiles, al que alude la regla de unificación, se aplica para poder inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo y, en concreto, para efectos de la prescripción de

derechos laborales. Por ello, la sentencia de unificación no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993 y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Finalmente solicitó que se declare improcedente la acción de la referencia dado que el actor no identificó ni explicó, de acuerdo con las causales especiales de procedibilidad, el defecto o defectos en que presuntamente habría incurrido la Sección Segunda con la providencia objeto de censura. El Magistrado Álvaro Cruz Riaño del Tribunal Administrativo de Antioquia adujó que el objetivo de la sentencia de unificación cuestionada por el actor, es que las entidades estatales no disfracen verdaderas relaciones laborales (contrato realidad) a través de nóminas paralelas y, de esta manera, materializar el artículo 53 de la Constitución Política que establece la primacía de la realidad sobre las formas. Así pues, lo que se pretendía con la unificación por importancia jurídica no es que las entidades públicas contraten por prestación de servicios cada treinta días hábiles o más, sino, que se entiende que la relación es continua cuando entre un contrato y otro no se supera este lapso, aunque en la misma sentencia no se consagra una camisa de fuerza en el sentido que si se supera dicho plazo entre un contrato y otro, necesariamente hay solución de continuidad, pues dependiendo del caso puede concluirse que no hay tal solución de continuidad. Afirmó que el actor solo está haciendo referencia a una circunstancia futura e

hipotética, que la entidad no le vaya a renovar o contratar sin haber pasado los treinta días hábiles, lo que hace imposible que en el momento de interponer la tutela haya vulneración de derecho fundamental alguno, razón por la que solicitó que se declare improcedente la acción de la referencia. 4

6. Intervenciones El Líder de Gestión Jurídica de la Personería de Medellín hizo un recuento de las modalidades de contratación puntualmente la de prestación de servicios y señaló que dicha modalidad de contratación resulta adecuada si se celebra en total observancia a la normativa que la regula, en el marco de la jurisprudencia de las Altas Cortes, pero también es cierto que, a pesar de las múltiples medidas adoptadas en materia de gestión y normativas, persiste el uso de esta modalidad ante la no apropiación de recursos presupuestales de las entidades territoriales para la actualización y ampliación de las plantas de empleo al interior de las entidades públicas.

Solicitó que la Sección Segunda del Consejo de Estado aclare lo relacionado con la segunda regla de unificación, teniendo en cuenta, los pormenores y la polémica planteada al interior de esta acción constitucional. Además indicó que es necesario que se exhorte al Gobierno Nacional, a través de los Ministerios de Trabajo y Hacienda y Crédito Público y del Departamento Administrativo de la Función Pública, para evaluar la pertinencia de reglamentar el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, incluyendo criterios para el transparente y correcto uso de la contratación directa de prestación de servicios y de igual forma para que se verifique el cumplimiento de lo normado en el artículo

51 de la Ley 1955 del 2019, en especial para medir su impacto sobre las plantas de personal de la Rama Ejecutiva del nivel nacional. Por su parte la Alcaldía de Medellín señaló que la Personería, es una entidad ajena al municipio, razón por la que manifestó que se esta en presencia de falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: « Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela

5 1 contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional , para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 2 3 amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Legitimación en la causa en el caso concreto: De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si en la presente acción de tutela el señor Jorge Humberto Arcila Herrera carece o no de legitimación en la causa por activa para cuestionar la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. El Decreto 2591 de 1991, que regula de la acción de tutela, en el artículo 10, dispuso la legitimidad e interés que debe poseer quien interpone la acción de tutela, así: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”

Además, la Corte Constitucional concerniente a la legitimación en la causa la ha definido como el interés directo o particular que ostenta una persona para promover la acción u lograr la protección de un derecho fundamental del propio 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten viola torias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente . (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los

derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 6 accionante y no de otro, de ahí consideró que la legitimación en la causa se configuraba en los siguientes eventos: “La jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos:(i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste

para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales.”4 Además, frente a la falta de legitimación en la causa por activa en acciones de tutela, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente5: “Esta Corporación ha señalado que no obstante la informalidad que se predica de la acción de tutela, la misma debe cumplir con unos requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de ellos se encuentra el de legitimación por activa o titularidad para promoverla. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como regla general, solamente el titular de un derecho fundamental se encuentra habilitado para solicitar el amparo constitucional del mismo , bien sea que lo haga en forma directa o por intermedio de su representante o apoderado. Según los enunciados del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede ser promovida por cualquiera persona cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados, ya sea por sí misma o por medio de un tercero quien actúe en su nombre. En el mismo sentido, según las prescripciones del artículo 10 del decreto 2591 de 1991, la persona a quien se le vulneren o amenacen sus derechos fundamentales puede ejercer la acción de tutela por sí misma o por medio de

representante. En esta disposición también se contempló la posibilidad de la agencia de derechos ajenos, de tal forma que, en aquellos eventos en que el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, podrá un tercero presentar acción de tutela en su nombre. La primera consecuencia teórica que esa configuración arroja es que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades, a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para 4 Sentencia T-176/11 5 Sentencia T-552 de 2006 7 la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela.” (Destaca la Sala) En el sub lite, el señor Jorge Humberto Arcila Herrera cuestiona la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se unificó jurisprudencia sobre la forma de ejecutar la modalidad de contratación por prestación de servicios. Destaca la Sala que el actor en esta oportunidad cuestiona una providencia dictada en un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho en el que no fue parte ni tercero 6 , pues en esa oportunidad se decidió sobre el

reconocimiento de contrato realidad de la señora Gloria Luz Manco Quiroz. Ahora, según el actor, está habilitado para presentar la presente acción de tutela, porque la tesis de la sentencia de unificación le será aplicada para decidir su caso una vez deba definir su próximo periodo contractual. Al respecto, es necesario precisar que al señor Arcila Herrera no le asiste interés para cuestionar esa decisión de unificación so pretexto de que con esa decisión se afecta su situación particular, pues, una vez se decida su caso particular, podrá cuestionar las decisiones que lo resuelvan si considera que vulnera derechos fundamentales. Por lo anterior, la Sala considera que no existe, en ninguna de sus formas, el cumplimiento del requisito de legitimación por activa con el que debe contar toda acción de amparo, por lo tanto, la tutela se torna improcedente y, en esa medida, la Sala no puede hacer estudio de fondo respecto de los cargos e inconformidades planteados por la actora en el escrito inicial, por tal razón la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar la falta de legitimación en la causa por activa del señor Jorge

Humberto Arcila Herrera.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia de unificación . Sentencia SUJ -014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de dos mil diecinueve (2019). Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía

Reynel Toloza 8 Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

9