CE-11001-03-15-000-2021-07020-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[L]a Sala advierte que la sentencia objeto de reproche se profirió el 11 de agosto de 2020, la cual fue notificada mediante correo electrónico enviado el 23 de febrero de 2021 y, por tanto, quedó ejecutoriada el 2 de marzo siguiente, al tenor del artículo 302 del Código General del Proceso; mientras que la solicitud de tutela se presentó el 14 de octubre de 2021, es decir, transcurridos más de siete meses. Quiere esto decir que no se cumplió el presupuesto de procedibilidad bajo estudio, pues aquel no es un término que se considere razonable para acudir al juez constitucional, dado que el paso prolongado del tiempo permite deducir que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. Ahora bien, se observa que el señor [E.A.] no expuso algún argumento para justificar la presentación tardía de la acción de tutela, a partir del cual se pueda verificar si se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional estableció para que se flexibilice este presupuesto que, a su vez, admita el análisis del presente caso desde una óptica diferente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07020-00(AC)

Actor: MANUEL ROBIEL ESTRADA AMADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Temas: Tutela contra providencia judicial. Improcedencia por incumplimiento del requisito adjetivo de procedibilidad de inmediatez.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 El señor Manuel Robiel Estrada Amado, en nombre propio, presentó acción de tutela1 al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, con ocasión de la sentencia proferida el 11 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Lo anterior, por cuanto en dicha providencia se revocó la decisión dictada por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que había accedido parcialmente a sus pretensiones y, en su lugar, las negó; esto dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el

Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE. En consecuencia, el actor solicitó: “1. Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad (Art. 13), al debido proceso y las garantas (sic) judiciales (Art. 29), a la seguridad social (Art. 48), y al mínimo vital (Art. 53) previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991.

2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia de fecha 11 de Agosto (sic) de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 11001-33-35-018-2018-00192-01.

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia con la cual de una correcta aplicación integral del precedente jurisprudencial previsto en las sentencias mencionadas en el presente escrito.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos El actor relató que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, en adelante DANE, mediante la Resolución 1210 del 11 de octubre de 2012, lo nombró para ejercer en provisionalidad el cargo de profesional universitario 204404, grado 4 en el Área financiera - Grupo tesorería.

Narró que también se desempeñó como profesional universitario código 2044, grado 5, cuya designación se efectuó por medio de la Resolución 2659 del 14 de noviembre de 2014 y luego ocupó ese cargo, pero en el grado 7 conforme con lo dispuesto en la Resolución 1045 del 13 de mayo de 2015.

Mencionó que el 1° de agosto de 2017 informó al Departamento de Gestión Humana del DANE que tenía el estatus de prepensionado, pero se le indicó que los empleos vacantes debían proveerse con la lista de elegibles de la Convocatoria 326 de 2015 en estricto orden de mérito. Indicó que dicha entidad declaró insubsistente su nombramiento mediante la Resolución 2094 del 6 de octubre de 2017, debido a que al titular del empleo de profesional universitario código 2044, grado 7 se le terminó el encargo para el que fue designado. Afirmó que interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, al considerar que se desconoció la estabilidad laboral reforzada que tenía dada su 1 Mediante escrito enviado el 14 de octubre de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 condición de prepensionado, el cual fue resuelto de manera desfavorable con auto 031 del 31 de octubre de 2017. Sostuvo que demandó al DANE en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, en el que controvirtió los aludidos actos administrativos y solicitó su reintegro, así como el pago de los emolumentos que dejó de percibir. Explicó que del proceso conoció el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia de 1º de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones tras concluir que el DANE debió brindarle un trato

preferencial ante su calidad de prepensionado y reubicarlo en un cargo vacante igual o similar al que estaba ejerciendo. Adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en proveído de 11 de agosto de 20203, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las súplicas por cuanto no cumplió con la carga de probar que el DANE tenía la posibilidad de vincularlo en otro empleo.

3. Sustento de la vulneración A juicio del señor Estrada Amado, la autoridad judicial cuestionada incurrió en “defecto sustantivo por una errónea interpretación de las sentencias judiciales”, al no aplicar el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-691 de 2017, según el cual las personas que ostentan el estatus de prepresionadas gozan de especial protección aun cuando su nombramiento sea provisional.

Consideró que se desconoció el criterio señalado por el Consejo de Estado en torno a la estabilidad laboral reforzada de quienes están cerca de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión y, como respaldo de lo anterior, citó apartes de las sentencias proferidas el (i) 30 de junio de 20184, 3 de mayo de 20185, 30 de mayo del 20196 y 15 de julio de 20197. Refirió que el tribunal enjuiciado erró al imponerle la carga de acreditar la existencia de la vacancia temporal o definitiva del empleo que pretendía ocupar, por lo que omitió la teoría de la carga dinámica de la prueba pues para él era muy difícil demostrar cuáles eran los cargos disponibles.

Para finalizar, aseguró que se configuró el defecto por violación directa de la Constitución, particularmente de los artículos 2, 4, y 5, dado que en la providencia controvertida no se garantizó el principio de progresividad y no regresividad de la norma, toda vez que se disminuyó la protección concedida a los empleados públicos derivada de la condición de prepensionado.

4. Trámite, contestaciones e intervenciones 2 Proceso que se identificó con el radicado 11001-33-35-018-2018-00192-00/01. 3 Notificado por correo electrónico enviado el 23 de febrero de 2021. 4 Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 25000-23-25-000-200304222-01. 5 Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, rad. 11001-03-15-000-201800922-00. 6 Sección Cuarta, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, rad. 11001-03-15-000-2018-01930-01. 7 Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, rad. 11001-03-15-000-201901744-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Mediante auto de 20 de octubre de 2021, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar esta decisión al actor y como tutelados a los magistrados que

integran la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Además, se decidió comunicar al juez Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al director del DANE y a la procuradora 86 Judicial I Administrativa (quien interpuso el recurso de apelación resuelto en la providencia controvertida en la tutela) por tener interés en el resultado de la presente acción constitucional. Remitidas las respectivas comunicaciones8, intervinieron como sigue: 4.1. Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Por intermedio de su secretaría, el 15 de octubre de 2021 remitió el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 1100133-35-018-2018-00192-00/01, pero no realizó manifestación alguna respecto al reparo expuesto por el tutelante. 4.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D En respuesta enviada el 26 de octubre del presente año, la magistrada ponente de la sentencia cuestionada solicitó declarar improcedente la tutela, por cuanto el actor ejerció todos los mecanismos judiciales que tenía a su alcance, así que los argumentos que planteó fueron resueltos por esa colegiatura y no es dable emplear la acción constitucional como una tercera instancia. 4.3. Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, en memorial de 28 de octubre de 2021, indicó que la tutela no cumple el requisito de inmediatez en atención a que transcurrieron “ya algo más de 7 meses” desde que se notificó la decisión en

cuestión y argumentó que la autoridad enjuiciada no incurrió en alguna irregularidad que atente contra los derechos fundamentales del actor. 4.4. La procuradora 86 Judicial I Administrativa, pese a que fue debidamente notificada9, no rindió informe.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, según lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201910. 8 Mediante oficios enviados por correo electrónico el 22 de octubre de 2021. 9 Por medio de notificación 107629. 10 Reglamento interno del Consejo de Estado.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala analizar si la acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de superarse lo anterior, deberá determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró los derechos fundamentales invocados del actor, al incurrir presuntamente en los yerros planteados. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de

encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201211, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”13 (Negrilla fuera de texto) Acorde con el anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia 11 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 13 Ibídem. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 adjetiva–.14 En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios

y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. Lo primero que la Sala advierte es que el caso objeto de estudio es relevante desde el punto de vista constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela se puede colegir que el actor pretende poner de presente las presuntas irregularidades en las que incurrió la autoridad judicial cuestionada, en tanto involucra la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, más allá del debate legal surtido ante el juez natural de la especialidad. 2.4.2. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la

providencia que debate el accionante fue proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra el DANE bajo el radicado 11001-33-35-018-2018-00192-00/01. 2.4.3. En lo referente al requisito de inmediatez, resulta necesario precisar que este exige que la tutela se presente tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia. Es así como esta Sección consideró como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual se calcula desde el día hábil siguiente a la ejecutoria de la última providencia judicial cuestionada– que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia. A pesar de lo anterior, en cada caso concreto se estudia si median razones suficientes que justifiquen el retardo, para que se flexibilice su consideración y se 14 Entre otras, en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 pueda entrar al fondo del debate jurídico planteado, tales circunstancias fueron fijadas por la Corte Constitucional en sentencia T-256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, en los siguientes términos:

“(…) i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.”15 Al descender al caso en estudio, se tiene que el actor atribuye la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, tras considerar que incurrió en “defecto sustantivo por una errónea interpretación de las sentencias judiciales”, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución, así como que erró al invertir la carga de la prueba. Así entonces, la Sala advierte que la sentencia objeto de reproche se profirió el 11 de agosto de 2020, la cual fue notificada mediante correo electrónico enviado el 23 de febrero de 202116 y, por tanto, quedó ejecutoriada el 2 de marzo siguiente, al tenor del artículo 302 del Código General del Proceso; mientras que la solicitud de tutela se presentó el 14 de octubre de 2021, es decir, transcurridos más de siete meses. Quiere esto decir que no se cumplió el presupuesto de procedibilidad bajo estudio,

pues aquel no es un término que se considere razonable para acudir al juez constitucional, dado que el paso prolongado del tiempo permite deducir que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. Ahora bien, se observa que el señor Estrada Amado no expuso algún argumento para justificar la presentación tardía de la acción de tutela, a partir del cual se pueda verificar si se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional estableció para que se flexibilice este presupuesto que, a su vez, admita el análisis del presente caso desde una óptica diferente. De hecho, el accionante afirmó que “...el fallo anteriormente relacionado y del cual es objeto la presente tutela, fue notificado electrónicamente el 23 de febrero de 2021”, actuación que se surtió a su correo personal marroquincampana@hotmail.com y se limitó a indicar respecto al requisito de inmediatez, lo siguiente: “c. Esta acción cumple el requisito de inmediatez toda vez que se está interponiendo en un término prudencial desde el día siguiente a la notificación de la decisión del 15 Ver sentencias T-684 de 2003, T-016 de 2006, T-1044 de 2007, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010 y T-576 de 2010. 16 Según la información visible a folio 170 del expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2018-00192-01. Notificación que se entiende surtida el 25 de febrero de 2021 en los términos previstos en el artículo 8 del Decreto 806 de 2020, según el cual: “...La

notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación...”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 recurso de apelación el cual es objeto de debate en esta acción de tutela y por la cual se constituyó una vía de hecho.” Visto así el asunto, no existe una explicación válida para el ejercicio de la acción constitucional por fuera del tiempo proporcional y razonable señalado por la Corporación, por lo tanto, la Sala declarará improcedente la solicitud de tutela en la medida que el paso prolongado del tiempo permite deducir que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Manuel Robiel Estrada Amado contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8