CE-11001-03-15-000-2021-07046-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / VALOR PROBATORIO

DEL CORREO ELECTRÓNICO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL /

AUTO QUE NIEGA MANDAMIENTO EJECUTIVO / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Descendiendo al sub judice, se advierte que -en resumenel accionante cuestiona la conclusión a la que arribó la autoridad judicial accionada, asociada a que «“los trámites de legalización del pago ante la Fiduciaria Bancolombia” no eran carga exclusiva de la ejecutada Avante UAE SETP». (…) [S]e puede advertir que no es cierto que la autoridad judicial accionada haya incurrido en un defecto en la valoración de los medios de prueba obrantes en el proceso ejecutivo, en tanto que el análisis efectuado no resulta arbitrario ni caprichoso y mucho menos irracional. Ello es así, porque si bien es cierto la prueba que echa de menos el actor que no fue valorada -la información contenida en el correo electrónico de 14 de diciembre de 2015-, indicaba que de no efectuarse el pago el día 15 de diciembre de 2015 AVANTE UAE SETP incurría en incumplimiento del contrato, también lo es que la misma no brindaba certeza de que la referida entidad no adelantó oportunamente los trámites de legalización del pago ante la Fiducia Bancolombia. Por lo anterior y pese a que el referido medio de prueba no fue valorado por el Tribunal accionado, no tiene la entidad suficiente para que el juez constitucional declare el defecto

fáctico, pues cabe resaltarse que su intervención está prevista en aquellos casos en los que se advierte un yerro de tal magnitud que la decisión judicial cuestionada se aparta complemente de lo que dictan las pruebas recaudadas. Es decir, la simple discrepancia en torno a la forma cómo el juez contencioso valoró una prueba en específico no habilita la intervención del juez de tutela. Así las cosas, para la Sala resulta razonable la conclusión a la que llegó el Tribunal accionado y, en ese sentido, se debe respetar los principios de autonomía e independencia propios de la actividad judicial asociada a la valoración del material probatorio. Se insiste, solo es procedente la intervención del juez constitucional cuando la valoración o el análisis efectuado por la autoridad judicial es ostensible, manifiesto y flagrante respecto de los medios de convicción, circunstancias que en el sub examine no se predican. Con fundamento en los anteriores razonamientos, la Sala considera que la autoridad accionada no incurrió en ninguna causal de procedibilidad, en tanto que la decisión enjuiciada resulta: (i) razonable y ajustada a la constitución, a la ley, a la jurisprudencia sobre la materia y al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, por ende, (ii) está cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia. Por tanto, se negará la solicitud de amparo de la referencia.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero Oswaldo Giraldo López, sin medio magnético a la fecha 24/11/2021.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07046-00(AC)

Actor: JAIME HERRERA HURTADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL –

NIEGA LAS PRETENSIONES DE LA ACCIÒN DE AMPARO. NO SE CONFIGURÓ EL DEFECTO FÁCTICO ALEGADO EN EL SUB JUDICE Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el ciudadano Jaime Herrera Jurado, a través de apoderado judicial, en contra de las providencias de 1° de diciembre de 2020 y de 12 de agosto de 2021, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto y por el Tribunal Administrativo de Nariño.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Jaime Herrera Jurado, a través de apoderado judicial, solicitó el 1. amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a las providencias de 1° de diciembre de 2020 y de 12 de agosto de 2021, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto y por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso ejecutivo con radicado número 52001-33-33-005-2020-00129-00/01.

II. HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado en el escrito de tutela, los hechos y razones que 2. motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Comentó que, junto con sus hermanos, celebró contrato de compraventa con la

2.1. Unidad Administrativa Especial del Sistema Estratégico del Transporte PúblicoAVANTE UAE SETP-, en el que se pactó la forma de pago del inmueble, asimismo, una cláusula penal, en los siguientes términos: […] En caso de incumplimiento en los términos pactados en la presente cláusula, para el pago de los inmuebles, el comprador pagará a los vendedores, por este hecho, un valor que asciende al 30% del previsto en la cláusula tercera a título de indemnización por los perjuicios causados, la que se cobrará sin necesidad de requerimientos previos, ni la constitución en mora, con la sola presentación de este escrito y la manifestación en dicho sentido de los vendedores […]. Indicó que presentó demanda ejecutiva en contra de la Unidad Administrativa 2.2. Especial del Sistema Estratégico del Transporte Público -AVANTE UAE SETP-, por cuanto dicha entidad incumplió con el pago oportuno del inmueble. Adujo que, como se trataba de un título ejecutivo complejo, adjuntó con la 2.3. demanda los siguientes documentos: «1) La primera copia, con mérito ejecutivo, de la escritura pública No. 3.600 del 28-09-15, corrida en la Notaría 3ª de Pasto y

1. El original de la Certificación que el 11-10-17 expidió la Dirección Administrativa y Financiera de Avante UAE SETP (ejecutada), donde reconoce que el último pago que como comprador hizo a los vendedores en razón a sus obligaciones por esa compraventa, fue el 18-12-15».

Comentó que, adicionalmente, adjuntó con la demanda los siguientes 2.4. documentos para que fueran tenidos como prueba: «1) La copia simple del documento fechado a 13-11-15, mediante el cual Avante UAE SETP confirma recibir de los vendedores, los catorce (14) certificados de tradición que corresponden a los catorce (14) inmuebles enajenados, 2) La copia simple del documento por el cual el 15-1215, Avante UAE SETP recibió materialmente de los vendedores esos catorce (14) inmuebles y 3) la copia impresa del mensaje que el 14-12-15, remitió por correo electrónico la Directora de Gestión Socio Predial de Avante UAE SETP al Director Administrativo y Financiero de la misma entidad, con copia a funcionarios de Bancolombia, advirtiendo ese 14-12-15 que “… el pago de la familia Herrera debe ser realizado a mas tardar el día de mañana ya que de no realizarse AVANTE incurre en clausula (sic) penal por equivalente al 30% del contrato habiendo sido enviados los paquetes por AVANTE con oportunidad a la fiducia”». Señaló que el conocimiento del proceso ejecutivo le correspondió al Juzgado 2.5. Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, Despacho judicial que, en auto de 1° de diciembre de 2020, se abstuvo de librar el mandamiento de pago solicitado.

Inconforme con lo anterior, presentó recurso de apelación, el cual fue desatado 2.6. por el Tribunal Administrativo de Nariño en providencia de 12 de agosto de 2021, mediante la cual confirmó la decisión apelada. Afirmó que las autoridades judiciales accionadas incurriendo en defecto fáctico, 2.7. al haberse concluido que «“los trámites de legalización del pago ante la Fiduciaria Bancolombia” no eran carga exclusiva de la ejecutada Avante UAE SETP».

III. PRETENSIONES El extremo accionante formuló la siguiente pretensión: 3. […] solicito TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales del “debido proceso” y de “acceso a la administración de justicia” claramente violentados por los Accionados a mi Poderdante y demás ejecutantes, dentro de la demanda ejecutiva radicada con el No. 52001-33-33-005-2020-000129 del Juzgado 5º Administrativo de Pasto, REVOCANDO el auto con el cual, el 12-08-21, los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño Accionados, confirmaron el auto que en el asunto profirió la Accionada Juez 5º Administrativo de Pasto el 01-12-20, disponiendo en su lugar el mandamiento ejecutivo de pago que en la demanda se reclamó, a efecto de que en el curso del proceso pueda, la entidad ejecutada, si a bien lo tiene, ejercer su derecho de contradicción en los términos que ella estime […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El consejero a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 20 de

4. octubre de 2021, admitió la presente acción de tutela en contra del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto y del Tribunal Administrativo de Nariño. Asimismo, vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la «Unidad Administrativa Especial del Sistema Estratégico del Transporte Público – AVANTE UAE SETP, a los señores Rafael Herrera Jurado, Adriana Herrera Jurado y Beatriz Herrera Jurado»; y se solicitó remitir, en calidad de préstamo, el expediente contentivo del medio de control objeto de amparo.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas,

5. se produjeron las siguientes intervenciones: El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la magistrada ponente de la 5.1. decisión objeto de amparo, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que «la decisión se adoptó porque del título no se desprendía la exigibilidad de la obligación cuyo reconocimiento se deprecaba».

En tal sentido, aseguró lo siguiente: 5.2. […] En este caso, la condición que se consignó en el contrato hacía imposible su ejecución, porque no se demostró a través del título que se presentó para que se emitiera mandamiento de pago, realmente, que el contrato se hubiera cumplido a cabalidad, como temerariamente lo indica el apoderado de quien tutela. Significa lo anterior, que en ejercicio de la responsabilidad que corresponde a los jueces, se hacía necesario estudiar si el título cuya ejecución se deprecaba, contenía los requisitos para que se emitiera el acto que quien tutela echa de menos, fue por ello que en la emisión del

proveído mediante el cual se negó emitir el mandamiento de pago concurrieron los tres Magistrados que conformaban la Sala […]. La Juez Quinto Administrativo del Circuito de Pasto rindió informe en el que 5.3. manifestó que la decisión que profirió esa agencia judicial observó «los postulados normativos y jurisprudenciales aplicables al caso objeto de estudio, teniendo en cuenta que no se acreditó por parte de la ejecutante la exigibilidad de la obligación objeto de cobro, lo cual fue reiterado por el H. Tribunal Administrativo de Nariño al desatar el recurso de apelación formulado frente al auto del 01 de diciembre de 2020, confirmando la decisión recurrida». La Unidad Administrativa Especial del Sistema Estratégico del Transporte 5.4. Público – AVANTE UAE SETP, a través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela porque, en criterio de la entidad, no se encuentra configurado el defecto fáctico denunciado y, además, la decisión enjuiciada se adoptó como en derecho correspondía.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer la acción de tutela 6. presentada por el accionante, a través de apoderado judicial, en contra del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto y del Tribunal Administrativo de Nariño, en virtud de lo previsto en el Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 80 de 2019, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: 7. a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si ello es así, determinar: b) Si las providencias de 1° de diciembre de 2020 y de 12 de agosto de 2021, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto y por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso ejecutivo con radicado número 52001-33-33-005-2020-0012900/01 vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante por haber incurrido, presuntamente, en un defecto fáctico. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos 8. planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas en el interior de un proceso de acción de tutela; procediendo posteriormente a (ii) 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. resolver el caso concreto, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado 9. cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte 10. Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia 11. constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al 12. juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial4, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin

motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución5. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una 13. demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión6» que se encaje en dichos parámetros. 3 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 4 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 5 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de 14. procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la 15. Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto El ciudadano Jaime Herrera Jurado, a través de apoderado judicial, solicitó el 16. amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a las providencias de 1° de

diciembre de 2020 y de 12 de agosto de 2021, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto y por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso ejecutivo con radicado número 52001-33-33-005-2020-00129-00/01. En este punto resulta preciso indicar que, si bien es cierto el actor le atribuye la 17. vulneración de sus derechos fundamentales tanto a la decisión de primera como de segunda instancia proferida dentro del proceso ejecutivo con radicado número 52001-33-33-005-2020-00129-00/01, el presente análisis se centrará únicamente en la providencia dictada por el Tribunal aquí accionado, por ser la decisión que puso fin a la litis y hace tránsito a cosa juzgada. VI.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el sub judice De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala 18. considera que en el sub lite se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por las siguientes razones: Se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el 18.1. debido proceso y el acceso a la administración de justicia y, se argumentó las razones que sustentan la supuesta afectación a tales garantías constitucionales. El accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos 18.2. fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por el Tribunal accionado, en segunda instancia, pues se agotaron todos los recursos ordinarios establecidos en el procedimiento común.

La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, dado que la 18.3. solicitud de amparo fue radicada dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de notificación de la providencia enjuiciada. 6 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales 18.4. fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela. No se alega la existencia de una irregularidad procesal en el trámite de la 18.5. tutea, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un 18.6. proceso de idéntica naturaleza y/o índole. VI.4.2. Análisis de los requisitos específicos en la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia 19. de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante por la configuración de un defecto fáctico. VI.4.2.1. Análisis del defecto fáctico De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte 20. Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada. También se configura

cuando la autoridad judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente. Descendiendo al sub judice, se advierte que -en resumenel accionante 21. cuestiona la conclusión a la que arribó la autoridad judicial accionada, asociada a que «“los trámites de legalización del pago ante la Fiduciaria Bancolombia” no eran carga exclusiva de la ejecutada Avante UAE SETP». Como sustento de lo anterior, el actor sostuvo lo siguiente: 22. […] los accionados interpretando arbitrariamente la parte final de la cláusula Cuarta de la escritura de compraventa, encontraron allí una “duda” que realmente no podía insinuarse siquiera y omitieron, sin razón entendible, valorar y pronunciarse sobre el contenido del correo electrónico donde la misma Avante UAE SETP, confirmaba que –como le correspondíasi envió oportunamente a la Fiducia Bancolombia, los documentos para que ella procediera oportunamente a pagar el saldo debido a los vendedores. Esta PRUEBA (evidencia digital), adjunta a la demanda, de acuerdo a lo señalado por el art. 247 del CGP, debe valorarse oportunamente de conformidad con las reglas generales de los documentos y podría ser desconocida por la parte ejecutada, conforme lo autoriza la regla 272 ibídem, pero NO desconocida y sin explicación alguna como lo hicieron

los accionados y menos desconocerla para formular una caprichosa “duda”, pues de haberse valorado ese documento, respetando la libertad probatoria y lo que irrefutablemente él demuestra, esa “duda” no habría podido siquiera insinuarse. Desconocer lo que contundentemente muestra ese documento, afirmar que no es claro que la obligación de adelantar “los trámites e legalización del pago ante la Fiducia Bancolombia “era solo a cargo de la entidad pública Fiduciante y exigir a los ejecutantes -que NO son parte del contrato de Fiducia pública prueba en contrario, no es solo una equivocación de los accionados, sino una actuación que nuestro ordenamiento identifica como VIA DE HECHO. Esa arbitraria conducta de los accionados, su caprichosa y errada valoración de la prueba, en contravía con la evidencia probatoria, su inexplicable “presunción” acerca de que las gestiones ante la Fiducia no eran solo a cargo de Avante UAE SETP, presunción esta que es contraria a lo que sobre las presunciones legales establece el art. 166 del CGP, determinó que los accionados dispusieran no reconocer acreditada la “exigibilidad del título” y por su negativa al mandamiento ejecutivo de pago reclamado […]. [Sic en toda la cita] La prueba a la que alude el actor contiene la siguiente información: 23. Ahora bien, en la providencia proferida por el Tribunal aquí accionado, se

24. expuso lo siguiente: […] La pretensión ejecutiva, en este asunto, recae en la compensación derivada de la cláusula penal pactada a través del contrato de compraventa que se protocolizó con la escritura pública No. 3600 del

28 de septiembre de 2015, por medio de la cual se transfirió el dominio de catorce (14) inmuebles por parte de quienes ahora pretenden ejecutar, a la ejecutada. Lo solicitado se sustenta en el incumplimiento de la cláusula cuarta del pacto, en la cual se establece la forma de pago en los siguientes términos: “CUARTA.- FORMA DE PAGO: EL COMPRADOR pagará a LOS VENDEDORES el valor de que trata la cláusula anterior, así: A) la suma que corresponde a MIL CATORCE MILLONES TRECIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($1.014.363.348) a la firma del presente documento, previos los trámites de pago ante la Fiducia Bancolombia, los cuales se demoran 21 días hábiles contados a partir de la entrega de toda la documentación necesaria es decir la copia de la escritura firmada por EL COMPRADOR, EL VENDEDOR y EL NOTARIO, la copia de los Rut a quien se pagará y la certificación bancaria. B) El excedente del valor del inmueble y los conceptos de lucro cesante y daño emergente, es decir el valor de CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTE SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($434.727.149), sin perjuicio de los descuentos legales a los que haya lugar, se cancelarán una vez se acredite el registro de la tradición a favor de EL COMPRADOR y con posterioridad a los trámites de legalización del pago ante la Fiducia Bancolombia, términos que son de veinte días hábiles, a partir

de la entrega de los documentos pertinentes, como el certificado de tradición donde constante que el inmueble es del Municipio de Pasto.

Parágrafo Primero: los valores por concepto de daño emergente y lucro cesante contemplados en los avalúos comerciales se cancelarán en el saldo del valor del inmueble sin perjuicio de los descuentos legales que haya lugar, una vez se obtenga el registro de la tradición a favor del Municipio de Pasto, previo el trámite ante fiducia.

Parágrafo Segundo: La obligación de la forma de pago del precio convenido, presta merito ejecutivo a favor de los vendedores sin necesidad de requerimiento alguno para efectos de su cumplimiento por vía judicial, por lo tanto en caso de no cumplir El Comprador con dichos términos, se procederá de inmediato al proceso pertinente.

Parágrafo Tercero CLAUSULA PENAL: En caso de incumplimiento en los términos pactados en la presente cláusula, para el pago de los inmuebles, el Comprador pagará a los vendedores, por este hecho, un valor que asciende al 30% del previsto en la cláusula tercera a título de indemnización por los perjuicios causados, la que se cobrará sin necesidad de requerimientos previos, ni de constitución en mora, con la sola presentación de este contrato y la manifestación en dicho sentido de los vendedores” […]. A partir de lo anterior, el Tribunal accionado consideró que el título ejecutivo no 25. era exigible, por las siguientes razones que se citan inextenso: […] Tal y como se constata con el contenido de los documentos que se

aportaron con la demanda, la parte ejecutante aportó los certificados de tradición a la ejecutada el 13 de noviembre de 2015, lo cual, en términos de quien demanda, otorgaba a la entidad el plazo de veinte (20) días para el pago del valor excedente pactado, es decir, el término se extendía hasta el 15 de diciembre de 2015. Teniendo en cuenta estos términos, considera la Sala que, tal y como se manifestó en el auto recurrido, resulta evidente una doble condición para propiciar el conteo de ese término de veinte (20) días, la primera en cuanto a la tradición de los inmuebles, con su respectivo soporte, lo cual se constató el 13 de noviembre de 2015, y la segunda se relaciona con que se cumplieran las actuaciones pertinentes para que se generara el pago, por parte de la fiducia. Entonces, el centro de la discusión que se dirime en esta instancia radica en determinar si el segundo condicionamiento se cumplió, y a quien le correspondía su acatamiento. Resulta claro, para la Sala, que existía una doble condición para que el pago de la compensación que se pactó fuera exigible, pues no solo se debía hacer entrega de la documentación, sino que se debían adelantar los trámites pertinentes para que se legalizara el pago por parte de la fiducia. Y, si bien acierta la recurrente cuando indica que esta obligación no se pude imputar, de entrada, a la parte ejecutante, tampoco se establece, con las pruebas que se aportaron, que fuera una carga exclusiva de la ejecutada. Esto conlleva a determinar que existe una falencia probatoria respecto

de la demostración del presupuesto de la exigibilidad, puesto que, si bien esta obligación no se puede imputar exclusivamente a alguna de las partes, quizá por la falta de claridad de las expresiones contractuales, es indudable que existe, y que se debe asumir cabalmente, a efectos de que se genere el incumplimiento, y la posterior compensación que se persigue. Es decir, del estudio del contenido de los documentos aportados no es posible concluir que las obligaciones se encontraran cumplidas a cabalidad por quien ejecuta, e incumplidas por la parte ejecutada, sin lo cual no se puede constituir la mora en el cumplimiento del contrato, que originaría que se debe hacer efectiva la penalidad pactada. Lo anterior se sustenta en lo previsto por el artículo 1609 del Código Civi