CE-11001-03-15-000-2021-07280-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO / DEFECTO DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – Inexistencia [E]n consideración al agotamiento de los mecanismos judiciales, la Sala encuentra que la decisión atacada es una sentencia de segunda instancia contra la que se solicitó la aclaración, la cual fue despachada negativamente y, en ese orden, no procede ningún otro recurso ordinario. No obstante, en relación con el defecto de falta de motivación, sustentado en la ausencia de pronunciamiento en la sentencia de 8 de octubre de 2020 sobre los motivos que originaron la modificación del numeral tercero de la decisión de 10 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, concerniente a la forma en que debe realizarse la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, advierte esta Colegiatura que no se cumple el mencionado requisito, toda vez que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, particularmente por la causal del numeral 5° del artículo 250 Ibídem. (…) Nótese que la censura del señor [Ó.E.S.E.], radica en que en el fallo de segunda

instancia no se justificó la razón de la decisión modificatoria adoptada. Al margen de la razonabilidad y de la prosperidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no puede determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de falta de motivación, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. (…) Debido a lo expuesto, el cargo de la demanda, relacionado con la falta de motivación, no supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por ello, la Sala se abstendrá de su estudio de fondo y declarará improcedente la solitud de amparo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTCULO 250 – ARTÍCULO 248

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07280-00(AC)

Actor: ÓSCAR ENRIQUE SARMIENTO ESTRADA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN

B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial. Declara improcedencia.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Óscar Enrique Sarmiento Estrada contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015,

modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado a través de mensaje de datos de 26 de octubre de 2021, el señor Óscar Enrique Sarmiento Estrada, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 8 de octubre de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B , mediante la cual modificó la decisión de 10 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra la Universidad del Atlántico; proceso que se identificó con el radicado 08001-23-33000-2015-00004-01. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Óscar Enrique Sarmiento Estrada ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Atlántico, con el objeto de que se ordenara el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías junto con su correspondiente indexación.

 El asunto le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, que mediante sentencia de 10 de noviembre de 2017, decidió: “PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto Administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo negativo frente al derecho de petición radicado el tres (03) de julio de 2014.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la Universidad del Atlántico el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías correspondiente a los periodos 1992, 1993, 2011 y 2012.

Las sumas adeudadas se actualizarán en los términos del artículo 178 (sic), y de acuerdo con la siguiente fórmula (…) CUARTO: Sin costas en esta instancia”.  Inconforme, el accionante elevó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B con providencia de 8 de octubre de 2020 en los siguientes términos: “PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el ordinal segundo que declaró la nulidad del acto ficto que le negó al señor Óscar Enrique Sarmiento Estrada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. (Énfasis del texto)

SEGUNDO: Modificar los ordinales primero y tercero, los cuales quedarán de la siguiente manera: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva respecto de la sanción moratoria causada por las cesantías correspondientes a las anualidades 1992 a 2010.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Universidad del Atlántico a reconocer y pagar al señor Óscar Enrique Sarmiento Estrada un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2012 hasta el 23 de octubre de 2012, por concepto de sanción moratoria, liquidable con base en la asignación básica devengada por el actor en la anualidad del 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.  Finalmente, el demandante solicitó que se aclarara el numeral 2º de la decisión de 8 de octubre de 2020, que modificó el numeral 3º de la providencia de primera instancia, con el fin de que se precisara “si el valor de la condena impuesta a la Universidad del Atlántico a reconocer y pagar al señor Óscar Enrique Sarmiento Estrada un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2012, hasta el 23 de octubre de 2012, por concepto de sanción moratoria (…) deben ser actualizadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A.”.  Lo anterior fue despachado negativamente con auto de 11 de marzo de 2021, en el sentido de indicar que “la parte resolutiva del fallo de segunda instancia no ofrece ningún motivo de duda, pues la orden es clara en señalar que se

modificará el ordinal tercero del fallo dictado en primera instancia, para en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2012 al 23 de octubre de 2012, liquidable con base en la asignación básica percibida por el demandante en el año 2011 (…) si nada se dispuso sobre la actualización de la condena en los términos del artículo 187 del CPACA, debe entenderse que esta no fue reconocida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado”. 1.3. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. TUTELAR a favor de mi representado, los derechos constitucionales fundamentales al Debido Proceso y al efectivo Acceso a la Administración de Justicia por haber incurrido en una DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordénese, se modifique el numeral SEGUNDO del fallo de segunda instancia, proferido por el Consejo de Estado en providencia del 08 de octubre de 2020, sección segunda, subsección B (sic), que resolvió modificar el numeral TERCERO de la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Atlántico. El objeto de la modificación del numeral TERCERO, es que se diga expresamente, que el valor de la condena impuesta a la Universidad del Atlántico a reconocer y pagar al señor Óscar Enrique Sarmiento Estrada (sic) un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2012, hasta el 23 de octubre de 2012, por

concepto de sanción moratoria, liquidable con base en la asignación básica devengada por el actor en anualidad de 2011, debe ser actualizada, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A, como lo dispuso el Tribunal Administrativo del Atlántico”. 1.4. Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, la autoridad censurada vulneró sus derechos fundamentales con la sentencia de 8 de octubre de 2020, por incurrir en decisión sin motivación al modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 10 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, sin exponer de manera suficiente las razones que dieron lugar a la variación. Ello, por cuanto el juez ordinario de segundo grado no precisó en el referido numeral, que la liquidación de la sanción moratoria además de hacerse con base en la asignación básica devengada por el accionante durante la vigencia del año 2011, “debe ser actualizada en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A,1 como lo dispuso el Tribunal Administrativo del Atlántico (…) lo que demuestra que, su decisión no estuvo motivada”. (Énfasis del texto) 1 ARTÍCULO 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.” Agregó que en la sentencia T-302 de 2008, la Corte Constitucional estableció que la carga motiva en las providencias judiciales “es un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia”. Finalmente, citó apartes de la providencia T-007 de 2013 y de la “sentencia de unificación” del Consejo de Estado proferida dentro del expediente 73001-23-33000-2014-00580-01, en las cuales se definió la indexación como “un sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios con el fin de mantener constante, el valor real de éstos”, y “una cuestión de mera equidad frente a hechos o variables sociales económicas que alteran el valor nominal de la moneda y, por ende, de las prestaciones periódicas sin importar el régimen que las gobierna, su naturaleza,

cuantía o tiempo de causación”. 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 28 de octubre de 2021, el magistrado ponente de la primera instancia dispuso admitir la acción de tutela de la referencia, notificar a la parte actora, al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, como autoridad judicial accionada, y ordenó vincular en calidad de terceros con interés al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral y a la Universidad del Atlántico. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B A través de mensaje de datos allegado el 2 de noviembre de 2021, la magistrada ponente de la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho allegó memorial en el cual solicitó que se declare la improcedencia de la acción, en atención a que el juez de tutela no está facultado para efectuar reconocimientos legales con carácter económico, toda vez que lo pretendido por el señor Sarmiento Estrada consiste en que se modifique el numeral segundo de la sentencia censurada, en el sentido de que se ordene la actualización de la condena según lo estipulado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, suplicó que en el caso de superarse el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad, se deniegue el amparo solicitado por cuanto en el asunto de la referencia no existe la alegada vulneración de las garantías fundamentales invocadas. 1.6.2. Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral Con memorial enviado vía electrónica el 5 de noviembre de 2021, el titular del despacho manifestó que la acción de tutela no puede ser utilizada como una

tercera instancia a través de la cual la parte actora plantee un debate que ya fue zanjado por el juez natural de la causa. Por último, solicitó que se niegue el amparo deprecado, habida cuenta que la providencia cuestionada se ciñó al marco normativo y judicial vigente que regula la materia; razón por la cual, a su juicio, no se advierte la presunta transgresión alegada. 1.6.3. Universidad del Atlántico Mediante escrito presentado el 2 de noviembre de 2021, el apoderado de la universidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que no le asiste razón al demandante al reclamar la indexación de las sumas reconocidas, por cuanto de la revisión del expediente ordinario se advirtió que la reclamación elevada por el accionante, “el concepto salario moratorio por no pago oportuno de las cesantías anualizadas se encontraban prescritos”. En ese orden, señaló que el objeto del tutelante es que se realice un juicio de validez entre la decisión adoptada por el juez natural y los principios superiores, en lugar de un análisis correctivo que es lo procedente en sede constitucional. Finalmente, argumentó que la autoridad judicial reprochada no incurrió en un estudio caprichoso o arbitrario del asunto sometido a su consideración, puesto que, por el contrario, garantizó la preservación del debido proceso y del principio de la autonomía judicial.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela

presentada por el señor Óscar Enrique Sarmiento Estrada contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por presuntamente incurrir en falta de motivación en la sentencia de 8 de octubre de 2020. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; (ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción y, de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3. 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de

Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20145, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o

contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte accionante, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en el defecto de decisión sin motivación, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2. La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.3. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia que puso fin al proceso de ordinario fue proferida el 11 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, según la constancia obrante en el sistema de gestión judicial Siglo XXI, quedó ejecutoriada el 8 de julio de 2021, lo que resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable, por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto el 26 de octubre de 2021, es decir, antes de transcurridos 6 meses. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057, 4 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.4. Por otra parte, en consideración al agotamiento de los mecanismos judiciales, la Sala encuentra que la decisión atacada es una sentencia de segunda instancia contra la que se solicitó la aclaración, la cual fue despachada negativamente y, en ese orden, no procede ningún otro recurso ordinario. No obstante, en relación con el defecto de falta de motivación, sustentado en la ausencia de pronunciamiento en la sentencia de 8 de octubre de 2020 sobre los motivos que originaron la modificación del numeral tercero de la decisión de 10 de

noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, concerniente a la forma en que debe realizarse la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, advierte esta Colegiatura que no se cumple el mencionado requisito, toda vez que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, particularmente por la causal del numeral 5° del artículo 250 Ibídem, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Nótese que la censura del señor Óscar Enrique Sarmiento Estrada, radica en que en el fallo de segunda instancia no se justificó la razón de la decisión modificatoria adoptada. Al margen de la razonabilidad y de la prosperidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no puede determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de falta de motivación, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. En consonancia con lo expuesto recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión8, regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. De acuerdo con el artículo 248 del CPACA el recurso extraordinario de revisión

procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los tribunales y por los jueces administrativos, y debe interponerse mediante demanda que debe reunir los requisitos prescritos por el artículo 162 de ese mismo Estatuto Procesal, con indicación precisa y razonada de la causal en que esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” 8 Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-0315-000-2014-01918-00. se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer (artículo

252). Como lo sostuvo la Sala Plena en anterior oportunidad: “(…) la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política”9. A su turno, en el mismo sentido la Corte Constitucional entiende que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto10. Por ello, dice la Corte, “[e]l recurso de revisión ha sido establecido para respetar la firmeza de los fallos, con miras a preservar la certeza y obligatoriedad incondicional que acompaña a las decisiones de los jueces, sin perjuicio de la necesidad de hacer imperar en ellos los dictados constitucionales y los imperativos legales, artículos 2°, 29 y 230 C.P.”11. En lo que respecta a la falta de motivación, el Consejo de Estado, por medio de sus Salas Especiales de Decisión, ha establecido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como una causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión12, incluso por este vicio. Frente al punto, se advierte que la falta de motivación da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 201113.

“(…) la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal quinta. De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación (…)”14. (Énfasis propio) Debido a lo expuesto, el cargo de la demanda, relacionado con la falta de motivación, no supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por ello, la Sala se abstendrá de su estudio de fondo y declarará improcedente la solitud de amparo. 9 Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226. 10 Sentencia C-418 de 1994. 11 Sentencia T-966 de 2005. 12 Artículos 248 a 255 del CPACA. 13 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…)

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” 14 Ver Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, sentencia de 5 de abril de 2016, Radicación: 110010315000 2008 00320 00, Actor: José Joaquín Palma Vengoechea, Demandado:

Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourt.

Así, le corresponde al juez del recurso extraordinario de revisión el estudio de los argumentos de la parte actora relacionados la falta de motivación y, en consecuencia, analizar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no motivó la decisión de modificar el numeral tercero de la sentencia de primer grado. Para la Sala es importante precisar con especial énfasis que, cuando una tutela es improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, en tanto la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como acontece en el caso particular, con ello no se está afirmando que al desatar dicho recurso prosperarán las pretensiones de la parte recurrente, pues se resalta que, un asunto es la procedencia del mecanismo, y otra su prosperidad, de manera que, más allá de si le asiste la razón o no a la parte accionante en la existencia de la referida falta de motivación, lo cierto es que su reparo se encuadra en la causal mencionada para la procedencia del recurso extraordinario de revisión. 2.5. Conclusión La Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo promovida por el señor Óscar Enrique Sarmiento Estrada contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por cuanto no satisface el requisito adjetivo de procedibilidad, concerniente al agotamiento de todos los mecanismos judiciales.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela promovida por el señor Óscar Enrique Sarmiento Estrada contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente)

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Presidente (Firmado electrónicamente)

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada (Firmado electrónicamente)

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado (Firmado electrónicamente)

PEDRO PA