CE-11001-03-15-000-2021-07314-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA

DE DEFECTO SUSTANTIVO / PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD / AUSENCIA

DEL DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / LEGALIDAD DE ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PROFERIDO POR LA DIAN /

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / HECHO

GENERADOR DEL TRIBUTO / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL

[L]a Sala observa que el estudio jurídico realizado por el Consejo de Estado – Sección Cuarta se encuentra en consonancia con la interpretación de la aplicación de la norma a los supuestos de hecho analizados, que fuera trazada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020. (…) Así, no es de recibo que ECOPETROL S.A., pretenda a través del mecanismo del amparo constitucional, pretenda sustituir el criterio jurídico del juez del asunto, máxime cuando existe un pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que ciertamente ataba la disertación jurídica del sus salas, como en efecto ocurrió en el sub examine. (…) Así las cosas, la Sala considera que no existe una vulneración al principio de especialidad de la Ley, toda vez que según lo expuesto, la interpretación normativa contenida en la providencia censurada no desconoce lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 80 de

1993; situación diferente resulta que, del análisis por la autoridad judicial, se concluya que los contratos celebrados no obedecían a aquellos que tienen por objeto la exploración y explotación petrolífera. (…) [L]a Sala estima que no asiste razón a la parte accionante, puesto que, contrario a lo esgrimido en el amparo constitucional, el Consejo de Estado – Sección Cuarta, efectivamente atendió la tesis jurídica vigente, respecto a la generación o no de la contribución por celebración del contrato de obra pública. (…) En ese orden, no se advierte que la decisión censurada desconozca los postulados de la corporación sobre ese tema, puesto que analizó el asunto sometido a su consideración, conforme el criterio vigente, dictado por la Sala Plena de esta Corporación. (…) Por lo demás, no asiste razón a la parte actora cuando afirma que existía una expectativa legítima derivada la aplicación de la jurisprudencia imperante, hasta antes de dictar sentencia de segunda instancia en su asunto, en la cual afirma, se avalaba la posición jurídica esgrimida en este amparo. (…) Al respecto, cabe aclarar que constituye una carga de los usuarios de la administración de justicia, soportar los cambios que en curso de sus procesos puedan ocurrir dentro de la jurisprudencia, como criterio interpretativo del ordenamiento legal, siempre que estos no afecten derechos adquiridos. (…) De cualquier manera, la Sala observa que ECOPETROL S.A. no tenía ningún derecho adquirido al momento en que se profirió la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, cuya interpretación sirvió como fundamento para dictar la providencia aquí atacada; por el contrario, su

controversia era objeto de estudio por parte de esta Corporación, en cuanto a si los contratos sobre los cuales versaba el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, correspondían o no a contratos de obra y por tanto, debían ser tenidos como hechos generadores de la contribución contenida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 / LEY 1106 DE 2006ARTÍCULO 6º.

CONSEJO DE ESTADO

D

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07314-00(AC)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por ECOPETROL S.A., quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado - Sección

Cuarta.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones ECOPETROL S.A., quien actúa a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, los cuales estima lesionados por la Sección Cuarta de esta Corporación, como consecuencia de los presuntos errores sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política, en que incurrió

al dictar la sentencia de 15 de abril de 2021, dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción constitucional. En amparo de los derechos invocados, solicita: “Conceder el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas (sic), a la seguridad jurídica (sic) y los demás que ese H. (sic) Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia de 15 de abril de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2015-01531-01 (23945) pues en ella se adoptan un aserie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción”.

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), en la cual solicitó la D nulidad de los actos administrativos mediante los cuales esa entidad determinó que era responsable y, por tanto, debía pagar la contribución especial por la realización de obras públicas a la que hace referencia el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, por contratos realizados en la vigencia fiscal 2009.

A título de restablecimiento del derecho, pidió se declarara que se encontraba a

paz y salvo con la autoridad tributaria y, en consecuencia, se archivaran los expedientes a que hacía referencia la demanda. El conocimiento del asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, que mediante sentencia de 22 de mayo de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Inconformes con la decisión, las partes interpusieron recursos de apelación. El Consejo de Estado - Sección Cuarta, con providencia de 15 de abril de 2021 revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que los contratos celebrados correspondían a obras públicas, por tanto, constituían el hecho generador contenido en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, para lo cual, aplicó los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 dictada por la Sala Plena de esta Corporación (C.P. William Hernández Gómez)1. La accionante afirmó que la autoridad judicial accionada, incurrió en defectos sustantivo, procedimental, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política. Así, expuso que la sentencia adolecía de defecto sustantivo, debido a la injustificada inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, norma que establece que los contratos celebrados por Ecopetrol, se reputan como conexos a actividades de exploración y explotación petrolera, que están exceptuados de los contratos de obra pública contenidos en el referido compendio. En ese orden, explicó que por disposición legal, los referidos contratos no podían

ser calificados como de obra pública, en consecuencia, no podían ser considerados como hecho generador de la contribución surgida por la celebración de este tipo de contratos. Adujo que, la sentencia adolecía de defecto procedimental (sic), debido a que, la valoración probatoria realizada no se compadecía con lo demostrado en el proceso, en el que se acreditó que los contratos celebrados y objetos del gravamen por parte de la DIAN, correspondían a contratos conexos a su objeto social. Aseguró que la providencia censurada incurrió en violación directa de la Constitución Política, porque aplicó en forma retroactiva el criterio de unificación de 25 de febrero de 2020 dictado por el Consejo de Estado – Sala Plena (C.P. William Hernández Gómez), en desmedro de la posición jurídica observada por la Sala hasta 2018, en la cual, se avalaba su posición jurídica. Aseveró que el intempestivo cambio jurisprudencial, redundó en que se produjera una afectación a su competitividad en el mercado de hidrocarburos, pues le impone una carga tributaria contraria a derecho, que se traduce en mayores costos operativos. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473); Demandante: Ecopetrol S.A.; Demandado: DIAN. D

3. Trámite Mediante auto de 3 de noviembre de 2021 se admitió la tutela y se ordenó notificar a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Asimismo, se vinculó a la DIAN, por tener interés directo en las resultas del

proceso.

4. Intervenciones El Consejo de Estado – Sección Cuarta solicitó declarar la improcedencia de la acción, pues en su sentir no satisface el requisito de relevancia constitucional.

En ese orden, refirió que la actora no agotó la carga argumentativa necesaria con el fin de acreditar la presencia de los yerros alegados, pues únicamente se centra en afirmar la existencia de unos acuerdos jurídicos, cuya clasificación no correspondía a la de contratos de obra, según lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, sin hacer mayores precisiones al respecto. Concluyó que los aspectos señalados como desatendidos, fueron oportunamente abordados en la sentencia atacada. La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. Aclaró que, contrario a lo expuesto por la actora, la providencia censurada se profirió conforme a derecho y teniendo en cuenta la actual posición jurisprudencial de esta Corporación, en la que, corresponde al Juez valorar si los contratos celebrados por ECOPETROL S.A., se efectuaron en desarrollo de su objeto social y, por tanto, se encuentran excluidos de la contribución contenida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, o por el contrario, corresponden a un contrato de obra y, por tal razón, debe efectuarse el pago de la contribución.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7º del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

2. Problema jurídico La Sala debe resolver si el Consejo de Estado - Sección Cuarta, incurrió en defectos sustantivo, procedimental, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política, y, en consecuencia, vulneró los derechos invocados por la actora, y si es del caso amparar los derechos D fundamentales al debido proceso y a la defensa, o por el contrario negar las pretensiones.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así:

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f)

decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina

Productos Alimenticios S.A. 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. D Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. Los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”5. En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”6.

En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”7, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política. En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “[…] [D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el

mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. […]” 8. En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […] 9. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). 6 Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo

Beltrán Sierra). 7 Sentencia T-538 de 1994. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). 9 Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. D Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda. Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto10. Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada,

subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática11. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con

sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”12. Y también, en las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo 10 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 12 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. D que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala). Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad. Esto porque: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza úna interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando él juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales….” El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la

norma para el caso particular. […]”.

5. Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de D acceso a la administración de justicia, que constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: la sentencia cuestionada se encuentra en firme y no se observa que sobre la misma pueda interponerse el recurso extraordinario de revisión, por lo cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Inmediatez: se observa que el Consejo de Estado – Sección Cuarta, dictó la sentencia acusada el 15 de abril de 2021 y se notificó personalmente con correo electrónico de 23 del mismo mes y año; por su parte la acción de tutela se presentó el 28 de octubre de 2021, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad Con el fin de desatar la tutela formulada por ECOPETROL S.A., la Sala estudiará los siguientes aspectos: (i) sobre el presunto defecto sustantivo en que incurrió la autoridad judicial tutelada; (ii) respecto del desconocimiento del precedente judicial

y (iv) del defecto fáctico alegado. En ese orden, es de precisar que, aun cuando ECOPETROL S.A., hace referencia a la existencia de un presunto defecto procedimental, de la lectura del cargo se tiene que pretende, en esencia, cuestionar el análisis probatorio realizado por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, por lo cual, la Sala entiende que, en ese aspecto, se busca sustentar la existencia de un defecto fáctico. Sobre el presunto defecto sustantivo en que incurrió la autoridad judicial tutelada ECOPETROL S.A. señaló que el Consejo de Estado – Sección Cuarta incurrió en defecto sustantivo, como consecuencia de tramitar y decidir el asunto con fundamento en normas inaplicables al caso concreto. En ese entendido, argumentó que la providencia cuestionada se abstuvo de aplicar el articulo 76 de la Ley 80 de 1993, en el que se estipuló que los contratos conexos a la actividad de exploración y explotación petrolera, no pueden ser clasificados como de obra pública; situación esta que redunda en que estos acuerdos no puedan ser considerados como hecho generador de la contribución especial a que hace referencia el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Así las cosas, es de resaltar que la tesis propuesta por la entidad accionante encontraba sustento en las decisiones que había proferido la Sección Cuarta hasta el año 2018, según la cual, los contratos de exploración y explotación petrolera celebrados por ECOPETROL S.A., no estaban sometidos al régimen general de la contratación pública, por tanto, no eran asimilables a contratos de

obras públicas y, en tal virtud, no podían constituir hechos generadores de la contribución especial. Sin embargo, el Consejo de Estado – Sala Plena, mediante sentencia de D unificación de 25 de febrero de 2020 (C.P. William Hernández Gómez) modificó diametralmente la posición que venía adoptando la Sección Cuarta, al considerar que corresponden a contratos de obra pública, aquellos acuerdos celebrados por entidades públicas, referentes a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, en los cuales se incluyeron entre otros, los contratos petroleros. En ese orden de ideas, se determinó que esta clase de acuerdos debían entonces observar el régimen general de la contratación contenido en la Ley 80 de 1993; por tanto, eran pasibles de ser tomados como hecho generador de la contribución del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Sobre el particular se lee en la mencionada providencia: “(…) La Sala considera que el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble. Tampoco –la destinación de los inmueblespuede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural. (…)” Consecuencia de lo anterior, fijó las reglas de unificación en los siguientes términos:

“1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen característica