CE - 11001-03-15-000-2021-07352-00(A)-2022

Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07352-00 (10522)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 13

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Control automático de legalidad Radicación 11001-03-15-000-2021-07352-00 (10522) Acto controlado Fallo Nro. 0009 del 22 de julio de 20211, proferido por la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo -Unidad de Responsabilidad Fiscal, Dirección de Investigaciones 2de la Contraloría General de la República dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal SAE Nro. 2016-01189

Asunto NO AVOCA CONOCIMIENTO En ejercicio de lo previsto en los artículos 125 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.), modificados por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, la Sala Especial de Decisión Nro. 13 procede a decidir si avoca conocimiento del control automático de legalidad de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 15 de abril de 2011 se registró la orden de compra Nro. 579362 con la firma FERRETERÍA CAMACHO Y CIA LTDA -posteriormente, FERRETERÍA CAMACHO Y CIA S.A.S.-, con el objeto de “COMPRAR TUBERÍA DE ACERO

PARA LOS MÚLTIPLES DEL SISTEMA DE RECOLECCIÓN DE LAS ESTACIONES CASTILLA 2 Y ACACÍAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES CASTILLA CHICHIMENE” para lo cual se pactó un plazo de entrega que se extendía hasta el 12 de junio de 2011 y un valor de $1.678.289.819. ECOPETROL S.A. pagó al proveedor diversos ítems de la orden de compra (los identificados con los números 1, 2, 3, 4, 5, 10, 11, 12, y, 15) por valor equivalente a $464.330.077, el cual se canceló en dos pagos parciales a través de las facturas Nro. 26624 del 14 de octubre de 20211, y, 26663 del 30 de noviembre de la misma anualidad. Pese a ello, los ítems cancelados “no cumplían con las especificaciones técnicas” tal como se estableció en el hallazgo Nro. 66 del 12 de diciembre de 2014, realizado al examinar la vigencia fiscal 2013 de ECOPETROL S.A. y en el que la gestión fiscal, representada en el pago parcial mencionado, se calificó como antieconómica2. 1 Confirmado mediante Autos Nro. 1036 del 13 de septiembre de 2021, y URF-1075 del 20 de octubre de la misma anualidad. 2 En el hallazgo se consignó lo siguiente: “EN EL PRESENTE CASO EXISTE DAÑO FISCAL DERIVADO DEL PAGO QUE HIZO ECOPETROL S.A. A FERRETERÍA CAMACHO EN VIRTUD DE LA ORDEN DE COMPRA POR VALOR DE $ 464.330.077, DADO QUE LOS BIENES QUE PAGÓ NO SE AJUSTABAN A

LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS FIJADAS CON ANTELACIÓN A LA FIRMA DE LA ORDEN DE

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07352-00 (10522) 2.- Mediante Auto Nro. 0896 del 16 de noviembre de 2016, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva dio apertura al proceso ordinario de responsabilidad SAE Nro. 2016-01189 con ocasión del presunto daño patrimonial sufrido por ECOPETROL S.A. “por los hechos relacionados con la adquisición de un material consistente en tubería de acero para los múltiples sistemas de recolección de las estaciones castilla 2 y acacias de la superintendencia de operaciones castilla Chichimene, el cual no cumplía con las especificaciones técnicas fijadas con anterioridad a firma de la orden de compra N° 579362 de 20211…”.; afectación patrimonial cuantificada en $ 464.330.077. En consecuencia, vinculó como presuntos responsables fiscales a: (i) FERRETERÍA CAMACHO Y CIA S.A.S. en su calidad de beneficiaria de la orden de compra Nro. 579362; (ii) ITANSUCA-PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S., entidad contratista de ECOPETROL S.A. que recibió los elementos sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la orden de compra plurimencionada; y, (iii) Ludwig Wilson Mejía, servidor de

ECOPETROL S.A. que suscribió la orden de compra en calidad de Coordinador Estratégico de Aceros Compras y Servicios. Adicionalmente, dispuso tener como tercero civilmente responsable a la compañía ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A., en virtud de la póliza de seguro de cumplimiento Nro. 82547994000000485 del 18 de febrero de 2011, cuya vigencia se extendió desde el 22 de febrero hasta el 22 de mayo de 2011. 3.- Mediante Auto Nro. 0537 del 4 de noviembre de 2020 se ordenó el archivo parcial del proceso de responsabilidad fiscal en favor de Ludwig Aldrin Wilson Mejía, la compañía ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A., y

FERRETERÍA CAMACHO Y CIA S.A.S.

Al surtirse el grado de consulta ante el Despacho de la Contralora Delegada Intersectorial No. 8 a través del Auto Nro. URF-0666 del 30 de noviembre de 2020 fueron confirmadas las decisiones de archivar el proceso contra LUDWIG ALDRIN WILSON MEJÍA y la desvinculación parcial de la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A. y se revocó la decisión respecto de FERRETERÍA CAMACHO Y CIA S.A. Como consecuencia de lo anterior, por intermedio del Auto Nro. 0658 del 3 de diciembre de 2020, se ordenó, de una parte, continuar la vinculación al proceso de responsabilidad fiscal de FERRETERÍA CAMACHO Y CIA S.A.S., y de otra, vincular, en calidad de terceros civilmente responsables, a las

compañías (i) ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A. con ocasión de la póliza de calidad y cumplimiento del bien Nro. 825-47994000000652, y (ii) LA PREVISORA S.A. en virtud de la póliza de seguro de cumplimiento Nro. 1005654. 4.- Posteriormente, a través del Auto Nro. 0712 del 18 de diciembre de 2020, se imputó responsabilidad fiscal en forma solidaria y a título de culpa grave a FERRETERÍA CAMACHO Y CIA S.A.S. e ITANSUCA PROYECTOS DE COMPRA, LO ANTERIOR SIGNIFICO (sic) QUE NO PUDO UTILIZAR LOS BIENES PARA EL FIN PROPUESTO QUE ERA ATENDER LA EJECUCIÓN DE OBRA CIVIL TAL Y COMO LO DESCRIBE EL OBJETO DE LA ORDEN” (Mayúsculas del original). 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07352-00 (10522) INGENIERÍA S.A.S. -hoy SNC-LAVALINCOLOMBIA S.A.S. Y/O ITANSUCA S.A.S.-, y se mantuvo como terceros civilmente responsables a las compañías ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A. y LA PREVISORA S.A. La cuantía del daño fue establecida en la suma de $406.541.823. 5.- El 22 de julio de 2021, la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal,

Intervención Judicial y Cobro Coactivo -Unidad de Responsabilidad Fiscal, Dirección de Investigaciones 2dictó el Fallo Nro. 0009; providencia mixta por medio del cual (i) se falló con responsabilidad fiscal en contra de la sociedad FERRETERÍA CAMACHO Y CIA. S.A.S., en la suma indexada de $593.917.350 y (ii) se falló sin responsabilidad fiscal en favor de la sociedad ITANSUCA PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S. -hoy SNCLAVALINCOLOMBIA S.A.S. Y/O ITANSUCA S.A.S.-. Adicionalmente, se declaró como tercero civilmente responsable a la compañía ASEGURADORA DE COLOMBIA S.A. y se ordenó la desvinculación de la compañía LA PREVISORA S.A. 6.- La anterior decisión fue recurrida por FERRETERIA CAMACHO y la ASEGURADORA SOLIDARIA en reposición y en apelación, los cuales fueron resueltos de manera desfavorable mediante los Autos Nro. 1036 del 13 de septiembre de 2021 y URF-1075 del 20 de octubre de 20213. Al surtirse el grado de consulta respecto de la decisión de fallar sin responsabilidad fiscal en favor de la sociedad ITANSUCA PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A.S. -hoy SNC-LAVALINCOLOMBIA S.A.S. Y/O ITANSUCA S.A.S.-, la misma fue confirmada. 7.- El 29 de octubre de 20214, el asunto de la referencia ingresó al despacho de la consejera ponente para que esta Corporación ejerza el control automático de legalidad respecto del Fallo Nro. 0009 del 22 de julio de 20215, proferido

por la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo -Unidad de Responsabilidad Fiscal, Dirección de Investigaciones 2de la Contraloría General de la República dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal SAE Nro. 2016-01189. 8.- En escrito radicado el 14 de diciembre de 20216, el magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés adujo como causal de impedimento para conocer del presente asunto la establecida en el numeral 3° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para el efecto señaló que la causal “se sustenta en el hecho consistente en que el señor Héctor Jairo Osorio Madiedo, hermano de mi cónyuge, se encuentra vinculado a la Contraloría General de la República desde el 12 de septiembre de 2016 y actualmente se desempeña como Asesor II del citado ente de control.// Significa lo anterior, que me une con el doctor Osorio Madiedo un vínculo de afinidad en segundo grado de acuerdo con el artículo 3 Proferido por la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 2 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fisca, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República. 4 Índice 3 del SAMAI. 5 Confirmado mediante Autos Nro. 1036 del 13 de septiembre de 2021, y URF-1075 del 20 de octubre de la misma anualidad. 6 Índice 10 del SAMAI. 3

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07352-00 (10522) 47 del Código Civil7, quien desempeña un cargo de nivel asesor en la Contraloría General de la República, organismo que funge como parte demandada en el presente proceso judicial”.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal que sean proferidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República. Por su parte, el artículo 107 del C.P.A.C.A. creó las Salas Especiales de Decisión, que se encargan de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende. En sesión extraordinaria virtual Nro. 1 del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó “[…] asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]”. Para lo que interesa al caso, y de acuerdo con lo previsto en el literal g) del numeral 2, del artículo 1258 del C.P.A.C.A., a las salas, secciones y subsecciones

les corresponde dictar, entre otras, las providencias “enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas”. Las providencias a que aluden los numerales referidos del artículo 2439 del C.P.A.C.A. corresponden a las siguientes: (i) la que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo (núm. 1); (ii) el que por cualquier causa le ponga fin al proceso (núm. 2); (iii) el que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales (núm. 3); y, (iv) el que niegue la intervención de terceros (núm. 6). Así las cosas, las salas, secciones o subsecciones son competentes, entre otras, para proferir en primera instancia las siguientes providencias: (i) el auto que rechace la demanda o su reforma, (ii) el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo; (iii) el auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso; (iv) el auto que apruebe o impruebe conciliaciones judiciales; y (v) el auto que niegue la intervención de terceros. Luego, el auto que no avoca conocimiento del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal es de competencia de la Sala Especial de Decisión. Primero, porque se trata de una decisión que pone fin al proceso por 7 «[…] ARTICULO 47. AFINIDAD LEGÍTIMA. Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad

legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer […]» (Resalto del original). 8 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 9 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07352-00 (10522) cualquier causa: en este caso, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, tal como se explicará más adelante. Segundo, porque corresponde a una determinación adoptada en un proceso de primera instancia. Recuérdese que la sentencia que define el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable, en los términos establecidos en el artículo 185A10 del C.P.A.C.A. En esas condiciones, esta Sala Especial de Decisión es competente para dictar el auto de la referencia, por medio del cual no se avoca el conocimiento del control automático de legalidad del Fallo Nro. 0009 del 22 de julio de 202111, proferido por la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo -Unidad de Responsabilidad Fiscal, Dirección de Investigaciones 2de la

Contraloría General de la República dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal SAE Nro. 2016-01189, como consecuencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, según se explicará más adelante.

2. Configuración de la causal de impedimento.

La Sala Plena de esta corporación ha establecido que las causales de impedimento, por ende, las de recusación, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional asignada al juez, razón por la que dichas causales corresponden única y exclusivamente a las delimitadas por el legislador. En esas condiciones, sobre el particular aplican los principios de taxatividad y de interpretación restrictiva con el fin de impedir que las causales se extiendan a criterio del juez o de las partes a casos no contemplados en la norma correspondiente12. Así, en garantía de la imparcialidad en la administración de justicia, es necesario analizar, en cada caso, si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 141 del Código General del Proceso y 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La causal referida por el consejero Roberto Augusto Serrato se encuentra contenida en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “Artículo 130. Causales de impedimentos y recusaciones. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos:

(…) “3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo 10 Previsión adicionada por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. 11 Confirmado mediante Autos Nro. 1036 del 13 de septiembre de 2021, y URF-1075 del 20 de octubre de la misma anualidad. 12 Al respecto, se pueden consultar providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 3 de febrero de 2011, rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, rad. 0875-10, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila; asimismo, del 13 de diciembre de 2010, rad. 39481, CP. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, rad. 39482, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07352-00 (10522) en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en la calidad de parte o de tercero interesado”. Precisado lo anterior, esta Sala Especial de Decisión considera que se encuentra configurada la causal de impedimento manifestada por el doctor Roberto Augusto Serrato, por cuanto la situación fáctica planteada se enmarca dentro del supuesto contenido en la norma, razón por la cual, a fin de velar por la objetividad de la

decisión que deba adoptarse, se aceptará el impedimento.

3. Improcedencia del control automático de responsabilidad fiscal.

Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por desconocimiento de las normas convencionales y constitucionales que decían observarse. El 29 de junio del año en curso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 271 del C.P.A.C.A, dictó, por importancia jurídica, auto de unificación jurisprudencial13 en el que se pronunció sobre la constitucionalidad del control automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal, regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. La Sala Plena consideró que dicho control es incompatible con la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos14, pues (i) no respeta el derecho al debido proceso -establecido en el artículo 29 constitucional-, ni las garantías mínimas de defensa judicial, establecidas en el artículo 8.1 de la CADH; (ii) compromete el derecho de acceso a la administración de justicia -previsto en el artículo 229 superior-, así como el derecho a un recurso efectivo contemplado en el artículo 25.1 de la CADH; (iii) no se ajusta al contenido del artículo 238 constitucional, relativo a la suspensión de los efectos de los actos administrativos; (iv) afecta el derecho a la igualdad, dispuesto en los artículos 13 superior y 24 de la CADH; y (v) desconoce el contenido de la sentencia del 8 de julio de 2020 proferida por la CIDH en el caso Petro Urrego vs Colombia, al igual que el artículo 23.2 de la CADH.

Por tal razón, la Sala Plena confirmó los autos dictados por el magistrado ponente en primera instancia15, y dispuso que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra actos administrativos que declararon la responsabilidad fiscal que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, solamente empezará a contar, en cada caso particular, “a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad”. Esta Sala Especial de Decisión comparte la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, razón por la cual acoge los argumentos plasmados en el auto de unificación jurisprudencial mencionado. En efecto: 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: William Hernández Gómez, auto de unificación jurisprudencial del 29 de junio de 2021, radicado: 11001-03-15-000-2021-01175-01. Providencia cuyo mensaje de datos para la notificación por estados se remitió el 28 de julio de 2021. 14 En adelante CADH. 15 A través de los cuales declaró la excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, dispuso no avocar el conocimiento del control automático de legalidad de fallos de responsabilidad fiscal. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07352-00 (10522)

a. El desconocimiento del derecho al debido proceso se configura por la afectación de la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen. Esta garantía queda sujeta a la discrecionalidad del juez del medio de control: de una parte, porque no se establece una oportunidad para esos efectos -controvertir, allegar pruebas-; de otra, porque no se previó la posibilidad de recurrir la decisión del juez sobre la existencia, o no, de período probatorio dentro del medio de control automático. Afectaciones que se profundizan al considerar, también, que dentro de la estructura del medio de control no se estableció la etapa procesal para formular alegatos de conclusión. Sobre el particular, la Sala Plena manifestó lo siguiente: “32. De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su

derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso”.(Resalto del original) b. La afectación del derecho a la administración de justicia se registra porque al declarado fiscalmente responsable se le otorga el tratamiento de mero interviniente dentro del medio de control automático, razón por la que se afectan los derechos de que es titular: (i) el de acción, porque se le impide la formulación de pretensiones ante una decisión que afecta derechos subjetivos, (ii) el de reparación, porque no es claro que el juez del medio de control automático deba pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho y la reparación de daño causado con el acto administrativo contrario a derecho. Adicionalmente, a la sentencia se le otorgan efectos de cosa juzgada erga omnes -esto es, efectos propios del contencioso objetivo de anulación, y no del subjetivo-, sin que existan elementos que justifiquen este tratamiento, como si sucede, por ejemplo, en el medio de control inmediato de legalidad, dispuesto para el control de los actos o medidas de carácter general que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten decretos legislativos dictados en estados de excepción. Al respecto, la Sala Plena señaló: “35. Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de 7

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07352-00 (10522) carácter particular16, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero17, y que por sí solo presta mérito ejecutivo18.

36. De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90

Superior19

37. Así, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad.

Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del

daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario.

38. A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá́ fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes.

39. Ahora bien, es necesario precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un control inmediato de legalidad pero respecto de las medidas de carácter general proferidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos proferidos en los estados de excepción20, el cual permite que el juzgador revise estos actos de forma automática y oficiosa, lo cual tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en el principio de separación de funciones entre las ramas y órganos del poder público. Este especialísimo medio de control inmediato de legalidad tiene por finalidad hacer prevalecer la Constitución, los derechos fundamentales y los derechos humanos en momentos de emergencia, conmoción interior o guerra exterior. Además, se justifica en la medida que es un juicio de legalidad sobre actos generales que involucran intereses de toda la comunidad. En todo caso, el Consejo de Estado ha dejado sentado que la sentencia que decide el medio de control inmediato de legalidad tiene

el carácter de cosa juzgada relativa, bajo el entendido de que el carácter oficioso no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las normas que le son superiores y, por ello, en el futuro puede ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la 16 Nota original: Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, rad. 85001 23 33 000 2017 0012901. 17 Nota original: L. 610/2000, art. 53: «Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa [...] del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable». 18 Nota original: L. 610/2000, art. 58: «Mérito ejecutivo. Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías». 19 Nota original: CP, art. 90: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean

imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas [...]». 20 Nota original: El cual está regulado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del CPACA. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07352-00 (10522) nulidad simple, con la salvedad de que los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato21. Desde esta perspectiva garantista del control de legalidad, no existe similitud con el denominado «control automático» puesto que esta eventualidad ni siquiera es contemplada en la regulación del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, cuya sentencia tiene efectos erga omnes, lo cual también impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia.

40. Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen

en ejercicio de sus funciones oficiales». Ahora bien, contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalment