CE-11001-03-15-000-2021-07456-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / RECURSO DE QUEJA / FALTA DE

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE QUEJA / TRÁMITE DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO GENERAL – En curso / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA / CARÁCTER RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD EN EL PAGO DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA PÚBLICA La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor [D.G.], toda vez que no cumple con el requisito de subsidiariedad. Para la Sala es claro que el accionante no ha agotado todos los mecanismos –administrativos y judiciales– que tiene a su disposición para salvaguardar sus derechos fundamentales. Tras analizar las pruebas que obran en el expediente digital, la Sala observa que el 11 de octubre de 2021 el señor [D.G.] interpuso un recurso de queja contra el comunicado No. 202170277547 del 30 de septiembre de 2021, mediante el cual Afinia rechazó por extemporáneo el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación que el actor presentó contra la decisión que negó la

ruptura de la solidaridad de la deuda. En virtud del numeral 3 del artículo 74 del CPACA, dicho recurso de queja le correspondió a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, hasta el momento, continúa en trámite. Con base en lo anterior, la Sala advierte que el proceso administrativo aún no ha culminado. En su informe de contestación la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios explicó que para resolver de fondo el recurso de queja, su Dirección Territorial Nororiente abrió un periodo probatorio y solicitó a Afinia la totalidad del expediente del señor [D.G]. Teniendo en cuenta que la empresa comercializadora respondió a dicha solicitud el 25 de octubre de 2021, ha transcurrido tan solo un mes desde que la autoridad accionada pudo empezar a estudiar el recurso de queja. Teniendo en cuenta que el señor [D.G.] aún cuenta con una instancia administrativa ordinaria para ventilar sus pretensiones y hacer valer sus derechos fundamentales, la acción resulta a todas luces improcedente. Al accionante no le asiste razón en que el juez constitucional puede declarar el rompimiento de la solidaridad y archivar el proceso administrativo sin necesidad de esperar a que la superintendencia accionada resuelva el recurso de queja, por cuanto (i) emitir tales órdenes escapa a su competencia y (ii) la tutela es un mecanismo residual y subsidiario que impone al accionante la carga de acudir previamente a los mecanismos ordinarios para solucionar sus controversias con la administración y con los particulares. Asimismo, en caso de que la Dirección

Territorial Nororiente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios niegue de forma definitiva el rompimiento de la solidaridad de la deuda, el señor [D.G.] podrá atacar la decisión por las vías jurisdiccionales ordinarias. En consecuencia, para la Sala resulta evidente que la presente solicitud de amparo no satisface el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07456-00(AC)

Actor: JAVIER EDUARDO DÍAZ GUERRA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: Acción de tutela Temas: Acción de tutela por acción u omisión de autoridad pública / Se declara la improcedencia de la solicitud de amparo, toda vez que no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Javier Eduardo Díaz Guerra contra la Presidencia de la República, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Procuraduría General de la Nación, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la empresa Caribemar de la Costa S.A.S. E.S.P. – Afinia (en adelante, Afinia). En términos generales, el actor

pretende que se declare el rompimiento de la solidaridad de la deuda que dejó su arrendatario en el pago del servicio público domiciliario de energía. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 3 de noviembre de 2021 el señor Díaz Guerra interpuso –en nombre propio– una acción de tutela contra la Presidencia de la República y otros por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, a la seguridad jurídica, al acceso a la administración de justicia y de petición. Según el accionante, dichas autoridades incurrieron en faltas tanto por acción como por omisión: por una parte, Afinia vulneró sus garantías constitucionales al no declarar el rompimiento de la solidaridad de la deuda que dejó su arrendatario; por otra parte, estimó que las demás autoridades accionadas (i) no han velado por el cumplimiento de la ley y la Constitución o (ii) no han ejercido su deber de control y vigilancia sobre la empresa de energía. 2.- El accionante formuló quince pretensiones a lo largo de más de ocho páginas, por lo que se procede a sintetizar los principales puntos:

(i) Que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la seguridad jurídica, a la igualdad, al acceso a la

administración de justicia y de petición. En consecuencia, pidió que se declare el rompimiento de la solidaridad de la deuda generada por su arrendatario entre el 1° de febrero de 2016 y el 15 de febrero de 2021. (ii) Que se apliquen las sentencias que ha proferido la Corte Constitucional en la materia y que, en caso de que el juez de tutela niegue el amparo pretendido, motive de forma suficiente las razones por las cuales se alejó de la jurisprudencia constitucional, so pena de ser investigado por el delito de prevaricato. De forma semejante, solicitó que se ordene a Afinia y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tener en cuenta dicha jurisprudencia a la hora de actuar. (iii) Que se ordene a la Presidencia de la República y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cumplir con sus funciones constitucionales y legales; en particular, demandó que se les exija ejercer de forma diligente el control y la vigilancia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios. (iv) Que se ordene a la Procuraduría General de la Nación investigar disciplinariamente al presidente de la República y a la superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios por no ejercer debidamente sus funciones constitucionales y legales. (v) Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a Afinia abstenerse de exigir requisitos no autorizados por la ley para decretar el rompimiento de la solidaridad, como lo es requerir el certificado de libertad y tradición del inmueble donde se

prestó el servicio de energía. Además, pidió que se aclare que dichas autoridades no pueden suspender el servicio de energía de forma unilateral, sobre todo cuando en la vivienda habitan sujetos de especial protección constitucional. (vi) Que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios agilizar la resolución de los recursos de apelación y de queja que interponen los usuarios en contra de las decisiones de las empresas prestadoras del servicio de energía, pues advierte que dicha autoridad se demora hasta 430 días en pronunciarse. (vii) Que se ordene al Consejo Superior de la Judicatura exigir a todos los jueces de la República aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de servicios públicos domiciliarios <<para proteger a los usuarios debido que el presidente, la procuradora y la superservicios no vienen ejerciendo sus funciones por más de 26 años>>. Lo anterior, so pena de ser investigados por el delito de prevaricato por acción o por omisión.

B. Hechos 3.- El 6 de agosto de 2021 el señor Díaz Guerra radicó ante Afinia un derecho de petición con el propósito de que se declarara la ruptura de la solidaridad de la deuda generada por su arrendatario, el señor Benavel Antonio Orozco de la Hoz.

Dicha reclamación fue recibida a satisfacción y le fue asignado el radicado No. RE3110202134797. 3.1.- Mediante el comunicado No. 202170218183 del 9 de agosto de 2021, Afinia le pidió al accionante allegar la documentación necesaria para adelantar el trámite

de su solicitud. Específicamente, le indicó que era necesario aportar el certificado de libertad y tradición del inmueble arrendado. 3.2.- El 13 de agosto de 2021 el accionante respondió que no cuenta con el certificado de libertad y tradición del inmueble, toda vez que no es propietario sino poseedor del mismo. Alegó que nadie está obligado a lo imposible y que la Ley 142 de 1994 no establece que para obtener la ruptura de la solidaridad sea necesario probar la propiedad. 3.3.- A través del comunicado con consecutivo No. 202170243507 del 1° de septiembre de 2021, la empresa de energía negó la solicitud del accionante con base en lo siguiente: <<El documento solicitado no fue aportado, siendo este el documento idóneo que lo (a) acredita como propietario (a) del inmueble, por tanto, no se encuentra demostrada la titularidad del predio, en consecuencia, no se cumple con los elementos necesarios para configurar la ruptura de solidaridad, teniendo en cuenta que se requiere sea probada la propiedad del predio, pues es el propietario el legitimado para reclamar por este concepto>>. 3.4.- El 14 de septiembre de 2021 el señor Díaz Guerra interpuso un recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la mencionada decisión. Sin embargo, mediante el comunicado No. 202170277547 del 30 de septiembre de 2021, Afinia rechazó dicho recurso debido a que fue presentado de forma extemporánea. 3.5.- El 11 de octubre de 2021 el señor Díaz Guerra interpuso un recurso de queja

contra el comunicado del 30 de septiembre de 2021. La resolución de dicho recurso le correspondió directamente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios bajo el radicado No. 20218003040472 y actualmente se encuentra en trámite.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alegó que, para declarar el rompimiento de la solidaridad de la deuda generada por su arrendatario, la empresa de energía Afinia le exigió el cumplimiento de un requisito que no previsto en la ley, a saber: le solicitó aportar el certificado de libertad y tradición del inmueble que fue arrendado. 4.1.- El señor Díaz Guerra explicó que no tiene dicho certificado –y que le es imposible conseguirlo por el momento– debido a que no es propietario del inmueble, sino poseedor. No obstante, afirmó que esto no debería ser un impedimento para que se declare la ruptura de la deuda, como quiera que el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, establece que <<son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario. El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos>>. 4.2.- Además, manifestó que cumplió con todos los requerimientos que establece el artículo 16 de la Ley 1755 de 2015, relativos al contenido de las peticiones. Por consiguiente, indicó que a pesar de que Afinia contestó su solicitud, vulneró su derecho fundamental de petición al negar el rompimiento de la solidaridad de la

deuda. 4.3.- Según el accionante, que se declare el rompimiento de la solidaridad de la deuda es un derecho adquirido que las autoridades tienen la obligación jurídica de reconocer. Por esta razón, adujo que el juez de tutela puede decretar dicha ruptura y ordenar el archivo del proceso administrativo en curso, sin necesidad de esperar a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronuncie sobre el recurso de queja que interpuso el 11 de octubre de 2021. 4.4.- Señaló que en su caso es procedente la ruptura de la solidaridad debido a que la empresa no suspendió el servicio de energía ante el impago del arrendatario. En efecto, adujo que el parágrafo del artículo 18 de la Ley 678 de 2001 establece que si el usuario incumple su obligación de pagar oportunamente, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el contrato y, si la empresa falta a esta obligación, se romperá la solidaridad. 4.5.- Finalmente, mencionó y citó diversas sentencias proferidas por la Corte Constitucional que, en su concepto, respaldan su derecho a que se declare el rompimiento de la solidaridad de la deuda dejada por su arrendatario. Algunas de estas son: la sentencia T-490 de 2003, la sentencia C-690 de 2002, la sentencia T-230 de 2020, entre otras.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Presidencia de la República (accionada) solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no existe un nexo de causalidad

entre sus actuaciones y la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el señor Díaz Guerra. Además, señaló que a pesar de que el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución establece que le corresponde al Presidente ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, <<si el accionante considera que la empresa quebrantó sus derechos, debe agotar los mecanismos ante las entidades dispuestas por el legislador para el control y vigilancia de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y no a la tutela (…), a la cual puede acudir cuando no se dispone de otro mecanismo de defensa>>. 6.- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (accionada) solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, como quiera que en ningún momento vulneró los derechos fundamentales del señor Díaz Guerra. Alegó que –en este momento– la Dirección Territorial Nororiente está tramitando el recurso de queja que presentó el accionante el 11 de octubre de 2021 y que para resolverlo de fondo tuvo que abrir un periodo probatorio. Manifestó que <<fue necesario realizar requerimiento de expediente a [Afinia] mediante oficio SSPD 20218604873391 del 20 de octubre de 2021; sobre dicho requerimiento se obtuvo respuesta de la comercializadora a través del radicado SSPD 20218603240862 el día 25 de octubre>>, tan solo una semana antes de que el actor radicara la acción de tutela. 7.- Afinia (accionada) solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de

amparo, toda vez que esta no satisface el requisito de subsidiariedad. Afirmó que existen diversos mecanismos de defensa que el señor Díaz Guerra aún no ha agotado. En efecto, explicó que para ventilar sus pretensiones el accionante tiene tres etapas diferentes: (i) presentar una reclamación contra el acto de facturación de la empresa prestadora del servicio de energía, (ii) interponer un recurso de queja directamente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y (iii) acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la legalidad de las decisiones tomadas tanto por la empresa como por la superintendencia. 7.1.- Adicionalmente, afirmó que el señor Díaz Guerra no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que permita que su acción proceda como mecanismo transitorio y que, en todo caso, aún goza del servicio de energía. 8.- La Procuraduría General de la Nación (accionada) solicitó que se le desvincule del presente proceso de tutela, por cuanto no ha adelantado ninguna actuación en detrimento de los intereses o de los derechos fundamentales del accionante. Igualmente, allegó una constancia que establece lo siguiente: <<realizada la búsqueda en el Sistema de Información de Gestión Documental y de ArchivoSIGDEA, no se encontraron peticiones, quejas o solicitudes de intervención que guarden relación con el accionante>>. 9.- La Comisión Nacional de Disciplina Judicial (accionada) solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no ha intervenido ni ha

debido intervenir en el proceso administrativo que actualmente se adelanta ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Igualmente, indicó que no está facultada para dar las órdenes que solicitó el accionante en su escrito de tutela1.

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Díaz Guerra, toda vez que no cumple con el requisito de subsidiariedad.

Para la Sala es claro que el accionante no ha agotado todos los mecanismos – administrativos y judiciales– que tiene a su disposición para salvaguardar sus derechos fundamentales. 11.- Tras analizar las pruebas que obran en el expediente digital, la Sala observa que el 11 de octubre de 2021 el señor Díaz Guerra interpuso un recurso de queja contra el comunicado No. 202170277547 del 30 de septiembre de 2021, mediante el cual Afinia rechazó por extemporáneo el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación que el actor presentó contra la decisión que negó la ruptura de la solidaridad de la deuda. En virtud del numeral 3 del artículo 74 del CPACA, dicho recurso de queja le correspondió a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, hasta el momento, continúa en trámite. 11.1.- Con base en lo anterior, la Sala advierte que el proceso administrativo aún no ha culminado. En su informe de contestación la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios explicó que para resolver de fondo el recurso de queja, su Dirección Territorial Nororiente abrió un periodo probatorio y solicitó a Afinia la

totalidad del expediente del señor Díaz Guerra. Teniendo en cuenta que la empresa comercializadora respondió a dicha solicitud el 25 de octubre de 2021, ha transcurrido tan solo un mes desde que la autoridad accionada pudo empezar a estudiar el recurso de queja. 11.2.- Teniendo en cuenta que el señor Díaz Guerra aún cuenta con una instancia administrativa ordinaria para ventilar sus pretensiones y hacer valer sus derechos fundamentales, la acción resulta a todas luces improcedente. Al accionante no le asiste razón en que el juez constitucional puede declarar el rompimiento de la solidaridad y archivar el proceso administrativo sin necesidad de esperar a que la superintendencia accionada resuelva el recurso de queja, por cuanto (i) emitir tales órdenes escapa a su competencia y (ii) la tutela es un mecanismo residual y subsidiario que impone al accionante la carga de acudir previamente a los mecanismos ordinarios para solucionar sus controversias con la administración y con los particulares. 1 Si bien el señor Díaz Guerra accionó a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dicha autoridad remitió la solicitud de amparo a la Comisión Nacional de Disciplina Nacional debido a que el asunto es de su conocimiento. Por consiguiente, fue esta última quien rindió informe de contestación. 11.3.- Asimismo, en caso de que la Dirección Territorial Nororiente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios niegue de forma definitiva el rompimiento de la solidaridad de la deuda, el señor Díaz Guerra podrá atacar la decisión por las vías jurisdiccionales ordinarias. En consecuencia, para la Sala

resulta evidente que la presente solicitud de amparo no satisface el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela. 12.- La Sala no accederá a las solicitudes de desvinculación de la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, como quiera que las pretensiones formuladas por el accionante sí se podrían enmarcar dentro de sus competencias o atribuciones legales y constitucionales. No obstante, debido a que la acción de tutela es improcedente, la Sala no se pronunciará de fondo respecto a las pretensiones que conciernen a dichas autoridades públicas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela presentada por Javier Eduardo Díaz Guerra por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NIÉGANSE las solicitudes de desvinculación de la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración parcial de voto Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado