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Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07531-00 (10791)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 16

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Control automático de legalidad Radicación 11001-03-15-000-2021-07531-00 (10791) Acto controlado Fallo Nro. 396 del 24 de agosto de 20211, proferido por Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas de la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nro. 2016-00854

Asunto NO AVOCA CONOCIMIENTO En ejercicio de lo previsto en los artículos 125 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.), modificados por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, la Sala Especial de Decisión Nro. 16 procede a decidir si avoca conocimiento del control automático de legalidad de la referencia. ANTECEDENTES 1.- Con ocasión del hallazgo SICA 12637, la Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas de la Contraloría General de la República expidió el Auto Nro. 415 del 25 de agosto de 2016 mediante el cual dio apertura al proceso ordinario de responsabilidad fiscal Nro. 2016-00854 relacionado con “presuntas irregularidades en el Proceso de Construcción de la Primera etapa del Acueducto y

Alcantarillado del Municipio de Leticia en el marco del contrato 702 del 27 de diciembre de 2011 celebrado entre la administración municipal y el Consorcio SHADAI LETICIA”. En consecuencia, se vinculó en calidad de presuntos responsables fiscales a los siguientes sujetos: (i) José Ricaurte Rojas Guerrero, en calidad de alcalde del municipio de Leticia para la época de los hechos, (ii) José Ignacio Lozano Guzmán, en calidad de alcalde del municipio mencionado, (iii) Camilo Andrés Orozco Segua, en calidad de representante legal del consorcio SHADAI Leticia, (iv) Miguel Ángel Flórez Sierra, a nombre propio y en calidad de representante legal del consorcio Interventoría Aguas Leticia, (v) Eduardo Pardo Medrano, Secretario de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos que fungió en calidad de supervisor del contrato Nro. 702, (vi) José Leonidas Moreno Sabogal, parte integrante del consorcio SHADAI Leticia, (vii) Gelber Augusto García Vega, a nombre propio y en calidad de parte integrante del consorcio SHADAI Leticia, (viii) DECO VIAL SL, a través de su representante legal, en calidad de parte integrante del consorcio SHADAI Leticia2, y (ix) 1 Confirmado, en últimas, a través del Auto URF2-1138 del 29 de octubre de 2021, dictado por la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República.

2 Para ese momento fungía como representante legal el señor Nelson Javier Rondón Martínez. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07531-00 (10791) Mauricio Forero Martínez, parte integrante del consorcio SHADAI Leticia. La cuantía del daño inicialmente se estableció en la suma de $2.899.005.975,46 Adicionalmente, se vinculó como tercero civilmente responsable a las aseguradoras LA CONFIANZA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y SOLIDARIA DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS, en virtud de las pólizas Nro. 31-GU089381, y, 340-47-994000029316. La anterior providencia fue adicionada por el Auto Nro. 299 del 21 de agosto de 2018, a través del cual se vinculó como presunto responsable fiscal al señor Johnny Pineda Enrique Arrieta3, al tiempo que se vincularon como terceros civilmente responsables a LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. 4, y, a la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A.5. El 24 de julio de 2019, mediante Auto Nro. 426 se aclaró y adicionó nuevamente el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal (Auto Nro. 415). Lo primero, para precisar que la vinculación del señor Miguel Ángel Flórez Sierra fue a nombre propio y como integrante del consorcio Interventoría Aguas Leticia, y no a título de representante legal de dicha

persona jurídica. Lo segundo, para vincular nuevos presuntos responsables fiscales dentro del proceso de responsabilidad fiscal: PIASING LTDA., y, Néstor Leonardo Pérez Barreto, como integrantes del consorcio Interventoría Aguas Leticia. 2.- El 5 de noviembre de 2020, la Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas de la Contraloría General de la República dictó el Auto Nro. 320; providencia mixta en la que (i) imputó responsabilidad fiscal, a título de culpa grave y en forma solidaria a José Ricaurte Rojas Guerrero, José Ignacio Lozano Guzmán, José Leonidas Moreno Sabogal, Camilo Andrés Orozco Segua, Gelber Augusto García Vega, DECO VIAL SL., Mauricio Forero Martínez, Miguel Ángel Flórez Sierra, PIASING LTDA, y, Néstor Leonardo Pérez Barreto; (ii) ordenó el archivo de las diligencias en favor de Eduardo Pardo Medrano, y Johnny Enrique Pineda Arrieta. Sin embargo, la determinación de archivo fue revocada en su totalidad a través de Auto URF2 00717 del 11 de diciembre de 20206 mediante el cual se resolvió el grado de consulta procedente. Por esto, el auto de imputación fiscal se adicionó el 8 de febrero de 20217 con el fin de tener como presuntos responsables a los señores Eduardo Pardo Medrano y Johnny Enrique Pineda Arrieta. 3.- El 24 de agosto de 2021, la Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas de la Contraloría General de la República dictó el fallo con responsabilidad fiscal Nro. 396 en contra de José Ricaurte Rojas Guerrero,

3 Contratista en el contrato de consultoría Nro. 258 del 4 de mayo de 2009 celebrado con la Alcaldía de Leticia para la realización de los diseños del plan maestro de alcantarillado. Vinculación realizada bajo el entendido de que “presuntamente los defectos en los diseños contribuyeron al daño causado en ejecución de la obra misma”. 4 En virtud de las pólizas Nro. 1002236, y 1004642. 5 En virtud de la póliza Nro. 14-42-10100048. 6 Determinación adoptada por la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 4 de la Unidad de responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República. 7 Auto Nro. 0017 del 8 de febrero de 2021. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07531-00 (10791) José Ignacio Lozano Guzmán, Eduardo Pardo Medrano, José Leonidas Moreno Sabogal, Camilo Andrés Orozco Segua, Gelber Augusto García Vega, DECO VIAL SL, Mauricio Forero Martínez, Miguel Ángel Flórez Sierra, PIASING LTDA., Néstor Leonardo Pérez Barreto, y Johnny Enrique Pineda Arrieta. El daño se fijo en la suma de 2.511.274.939.00, que indexados a fecha 24 de agosto de 2021 ascienden a 3.377.872.157,29.

Esa determinación fue impugnada a través de los recursos de reposición y apelación. El primero de los recursos fue resuelto de manera desfavorable a través del Auto Nro. 452 del 28 de septiembre de 2021. El segundo de los mecanismos de impugnación también fue denegado por el Auto Nro. URF211388 dictado por la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República; providencia en la que se surtió, adicionalmente, el grado de consulta procedente. 4.- El 8 de noviembre de 2021, el asunto de la referencia se repartió al despacho del consejero Nicolás Yepes Corrales9, quien el 16 del mismo mes y año manifestó impedimento para conocer del proceso de la referencia por la configuración de la causal establecida en el numeral 3° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10. Para el efecto, el consejero señaló que “el acto cuya legalidad aquí se analiza fue expedido por la Contraloría General de la República, entidad en la que mi cónyuge ocupa el cargo directivo de Gerente de Talento Humano, desde el 19 de septiembre de 201611” 5.- El 18 de noviembre del año en curso12, el asunto de la referencia pasó al despacho de la consejera ponente para resolver lo pertinente.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es

competente para conocer el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal que sean proferidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República. Por su parte, el artículo 107 del C.P.A.C.A. creó las Salas Especiales de Decisión, que se encargan de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende. 8 Es de anotar, eso sí, que modificó la cuantía del daño establecido en el fallo con responsabilidad fiscal; suma que, una vez modificada, ascendió a $ 3.662.486.053,94. 9 Índice 3 del SAMAI. Es de advertir que para el momento del reparto se desempeñaba como titular del despacho en encargo el consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas. 10 Índice 5 del SAMAI. 11 Nota original: De acuerdo con el “Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de los Empleos Públicos de la Planta Global” de la Contraloría General de la República, el empleo de Gerente de Talento Humano hace parte del nivel directivo (versión 1.0, página 338). 12 Índice 7 del SAMAI. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07531-00 (10791) En sesión extraordinaria virtual Nro. 1 del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de

lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó “[…] asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]”. Para lo que interesa al caso, y de acuerdo con lo previsto en el literal g) del numeral 2, del artículo 12513 del C.P.A.C.A., a las salas, secciones y subsecciones les corresponde dictar, entre otras, las providencias “enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas”. Las providencias a que aluden los numerales referidos del artículo 24314 del C.P.A.C.A. corresponden a las siguientes: (i) la que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo (núm. 1); (ii) el que por cualquier causa le ponga fin al proceso (núm. 2); (iii) el que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales (núm. 3); y, (iv) el que niegue la intervención de terceros (núm. 6). Así las cosas, las salas, secciones o subsecciones son competentes, entre otras, para proferir en primera instancia las siguientes providencias: (i) el auto que rechace la demanda o su reforma, (ii) el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo; (iii) el auto que por cualquier causa le ponga fin al

proceso; (iv) el auto que apruebe o impruebe conciliaciones judiciales; y (v) el auto que niegue la intervención de terceros. Luego, el auto que no avoca conocimiento del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal es de competencia de la Sala Especial de Decisión. Primero, porque se trata de una decisión que pone fin al proceso por cualquier causa: en este caso, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, tal como se explicará más adelante. Segundo, porque corresponde a una determinación adoptada en un proceso de primera instancia. Recuérdese que la sentencia que define el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable, en los términos establecidos en el artículo 185A15 del C.P.A.C.A. En esas condiciones, esta Sala Especial de Decisión es competente para dictar el auto de la referencia, por medio del cual no se avoca el conocimiento del control automático de legalidad del Fallo Nro. 396 del 24 de agosto de 202116, proferido por Gerencia Departamental Colegiada de Amazonas de la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nro. 2016-00854.

2. Configuración de la causal de impedimento.

La Sala Plena de esta corporación ha establecido que las causales de impedimento, por ende, las de recusación, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional asignada al juez, razón por la que dichas 13 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 14 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 15 Previsión adicionada por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021.

16 Confirmado, en últimas, a través del Auto URF2-1138 del 29 de octubre de 2021, dictado por la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07531-00 (10791) causales corresponden única y exclusivamente a las delimitadas por el legislador. En esas condiciones, sobre el particular aplican los principios de taxatividad y de interpretación restrictiva con el fin de impedir que las causales se extiendan a criterio del juez o de las partes a casos no contemplados en la norma correspondiente17. Así, en garantía de la imparcialidad en la administración de justicia, es necesario analizar, en cada caso, si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 141 del Código General del Proceso y 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La causal referida por el consejero Nicolás Yepes Corrales se encuentra contenida en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “Artículo 130. Causales de impedimentos y recusaciones. Los magistrados y jueces

deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) “3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en la calidad de parte o de tercero interesado”. Precisado lo anterior, esta Sala Especial de Decisión considera que se encuentra configurada la causal de impedimento manifestada por el doctor Nicolás Yepes Corrales, por cuanto la situación fáctica planteada se enmarca dentro del supuesto contenido en la norma, razón por la cual, a fin de velar por la objetividad de la decisión que deba adoptarse, se aceptará el impedimento.

3. Improcedencia del control automático de responsabilidad fiscal.

Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por desconocimiento de las normas convencionales y constitucionales que decían observarse. El 29 de junio del año en curso, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 271 del C.P.A.C.A, dictó, por importancia jurídica, auto de unificación jurisprudencial18 en el que se pronunció sobre la constitucionalidad del control automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal, regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. La Sala Plena consideró que dicho control es incompatible con la Constitución y la

Convención Americana de Derechos Humanos19, pues (i) no respeta el derecho al 17 Al respecto, se pueden consultar providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 3 de febrero de 2011, rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, rad. 0875-10, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila; asimismo, del 13 de diciembre de 2010, rad. 39481, CP. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, rad. 39482, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: William Hernández Gómez, auto de unificación jurisprudencial del 29 de junio de 2021, radicado: 11001-03-15-000-2021-01175-01. Providencia cuyo mensaje de datos para la notificación por estados se remitió el 28 de julio de 2021. 19 En adelante CADH. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07531-00 (10791) debido proceso -establecido en el artículo 29 constitucional-, ni las garantías mínimas de defensa judicial, establecidas en el artículo 8.1 de la CADH; (ii) compromete el derecho de acceso a la administración de justicia -previsto en el artículo 229 superior-, así como el derecho a un recurso efectivo contemplado en el artículo 25.1 de la CADH; (iii) no se ajusta al contenido del artículo 238

constitucional, relativo a la suspensión de los efectos de los actos administrativos; (iv) afecta el derecho a la igualdad, dispuesto en los artículos 13 superior y 24 de la CADH; y (v) desconoce el contenido de la sentencia del 8 de julio de 2020 proferida por la CIDH en el caso Petro Urrego vs Colombia, al igual que el artículo 23.2 de la CADH. Por tal razón, la Sala Plena confirmó los autos dictados por el magistrado ponente en primera instancia20, y dispuso que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra actos administrativos que declararon la responsabilidad fiscal que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, solamente empezará a contar, en cada caso particular, “a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad”. Esta Sala Especial de Decisión comparte la decisión adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, razón por la cual acoge los argumentos plasmados en el auto de unificación jurisprudencial mencionado. En efecto: a. El desconocimiento del derecho al debido proceso se configura por la afectación de la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen. Esta garantía queda sujeta a la discrecionalidad del juez del medio de control: de una parte, porque no se establece una oportunidad para esos efectos -controvertir, allegar pruebas-; de otra, porque no se previó la posibilidad de recurrir la decisión del juez sobre la existencia, o no, de periodo probatorio dentro del medio de control automático. Afectaciones que

se profundizan al considerar, también, que dentro de la estructura del medio de control no se prevé etapa procesal para formular alegatos de conclusión. Sobre el particular, la Sala Plena manifestó lo siguiente: “32. De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso”.(Resalto del original) 20 A través de los cuales declaró la excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, dispuso no avocar el conocimiento del control automático de legalidad de fallos de responsabilidad fiscal. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad

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b. La afectación del derecho a la administración de justicia se registra porque al declarado fiscalmente responsable se le otorga el tratamiento de mero interviniente dentro del medio de control automático, razón por la que se afectan los derechos de que es titular: (i) el de acción, porque se le impide la formulación de pretensiones ante una decisión que afecta derechos subjetivos, (ii) el de reparación, porque no es claro que el juez del medio de control automático deba pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho y la reparación de daño causado con el acto administrativo contrario a derecho. Adicionalmente, a la sentencia se le otorgan efectos de cosa juzgada erga omnes -esto es, efectos propios del contencioso objetivo de anulación, y no del subjetivo-, sin que existan elementos que justifiquen este tratamiento, como si sucede, por ejemplo, en el medio de control inmediato de legalidad, dispuesto para el control de los actos o medidas de carácter general que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten decretos legislativos dictados en estados de excepción. Al respecto, la Sala Plena señaló: “35. Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular21, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida

de dinero22, y que por sí solo presta mérito ejecutivo23.

36. De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90

Superior24

37. Así, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad.

Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario. 21 Nota original: Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia

del 3 de octubre de 2019, rad. 85001 23 33 000 2017 0012901. 22 Nota original: L. 610/2000, art. 53: «Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa [...] del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable». 23 Nota original: L. 610/2000, art. 58: «Mérito ejecutivo. Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías». 24 Nota original: CP, art. 90: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas [...]». 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07531-00 (10791)

38. A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá́ fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes.

39. Ahora bien, es necesario precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un control inmediato de legalidad pero respecto de las medidas de carácter general proferidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos proferidos en los estados de excepción25, el cual permite que el juzgador revise estos actos de forma automática y oficiosa, lo cual tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en el principio de separación de funciones entre las ramas y órganos del poder público. Este especialísimo medio de control inmediato de legalidad tiene por finalidad hacer prevalecer la Constitución, los derechos fundamentales y los derechos humanos en momentos de emergencia, conmoción interior o guerra exterior. Además, se justifica en la medida que es un juicio de legalidad sobre actos generales que involucran intereses de toda la comunidad. En todo caso, el Consejo de Estado ha dejado sentado que la sentencia que decide el medio de control inmediato de legalidad tiene el carácter de cosa juzgada relativa, bajo el entendido de que el carácter oficioso no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las normas que le son superiores y, por ello, en el futuro puede

ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la nulidad simple, con la salvedad de que los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato26. Desde esta perspectiva garantista del control de legalidad, no existe similitud con el denominado «control automático» puesto que esta eventualidad ni siquiera es contemplada en la regulación del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, cuya sentencia tiene efectos erga omnes, lo cual también impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia.

40. Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales». Ahora bien, contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último.” (Resalto del original)

c. La vulneración del articulo 238 superior se presenta porque el declarado fiscalmente responsable, a quien se le concede la calidad de mero interviniente dentro del medio de control automático de fallos con

responsabilidad fiscal, no se encuentra habilitado para solicitar la suspensión de los efectos del fallo de responsabilidad fiscal -al tenor de lo previsto en el artículo 229 del C.P.A.C.A., efectos que no se limitan a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales. 25 Nota original: El cual está regulado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del CPACA. 26 Nota original: Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, rad. 11001-03-15-000-2010-00196-00(CA). 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2021-07531-00 (10791) Esa suspensión de los efectos del acto administrativo tampoco procede de oficio, puesto que no se trata de un proceso cuyo propósito sea la protección y/o defensa de derechos y/o intereses colectivos, según lo prevé el artículo 229 del C.P.A.C.A. Con relación a este aspecto, la Sala Plena expresó lo siguiente: “42. El artículo 238 de la C