CE-11001-03-15-000-2021-08479-00(AC)

PROBLEMA JURÍDICO: ¿La acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad contra providencia judicial y, de acreditarse, si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos alegados al confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demandante dirigidas a que se le reconociera la sanción moratoria originada en el pago tardío de las cesantías definitivas?

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL / SANCIÓN MORATORIA / PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS

/ PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS

[L]o pretendido por la parte actora no es más que el reconocimiento de una prestación adicional, pues el derecho al reconocimiento de las cesantías se efectuó y, lo que cuestionó a través de esta acción de tutela consistió en la falta de reconocimiento de la sanción que se genera por su falta de pago oportuno. (…) Así, se precisa que la tesis acogida por la Sala corresponde a la del precedente unificado de la Corte Constitucional en sentencia SU 573 de 2019, relativo a que las pretensiones de índole meramente económico o patrimonial, cuya ausencia o falta de reconocimiento no compromete un derecho fundamental, carecen de relevancia constitucional. (…) De igual manera, el máximo Tribunal Constitucional consideró que el carácter irrenunciable de las cesantías está relacionado con su naturaleza como prestación patronal de rango legal; por lo que, se reitera que solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría

procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. (…) Por tanto, como lo demandado consiste en la penalidad impuesta al empleador por el no pago o pago tardío de las cesantías definitivas y tal pretensión cuenta con una naturaleza estrictamente patrimonial, no requiere la intervención del juez de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-08479-00(AC)

Actor: BEXY DURÁN DURÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte demandante, en ejercicio de la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 16 de noviembre de 2021 en la ventanilla virtual del Consejo de Estado, la señora Bexy Durán Durán, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Sostuvo que tales garantías le fueron vulneradas con ocasión de la sentencia del 8

de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por la cual se confirmó el fallo dictado el 21 de febrero de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en el sentido de negar las súplicas de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el propósito de obtener la declaración de nulidad del acto administrativo ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía del auxilio de cesantías. En consecuencia, solicitó: «1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, integrada por los magistrados OSCAR IVAN CASTAÑEDA DAZA, DORIS PINZON AMADO y CARLOS ALFONSO GUECHÁ MEDINA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 8 DE JULIO DE 2021 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente BEXY DURAN DURAN contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No. 200001333300220180050800.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL CESAR, integrada por los Magistrados DORIS

PINZON AMADO, JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA y CARLOS ALFONSO GUECHÁ MEDINA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 18 de Julio de 2018 dentro del expediente

73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), Actor: JORGE LUIS OSPINA

CARDONA, Demandado:

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, como Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Donde se sentaron las siguientes reglas jurisprudenciales…» (Sic para la cita) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Sostuvo que se encontraba adscrita al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues ejercía como docente.

Indicó que el 23 de abril de 2015 solicitó el pago de unas cesantías definitivas, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución 004347 de 21 de agosto de 2015, sin embargo, fueron canceladas el 28 de septiembre de 2016, es decir, de forma extemporánea. Manifestó que requirió ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que se generó por el pago tardío de sus cesantías definitivas, frente a la que la entidad guardó silencio, por lo que se configuró un acto ficto o

presunto negativo. Refirió que promovió una demanda de nulidad y restablecimiento en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con la finalidad de que se declarara la nulidad de dicha decisión administrativa y, se le reconociera la sanción moratoria originada en el pago tardío de las cesantías definitivas. Afirmó que el proceso se identificó con el radicado 20001-33-33-002-2018-0050800 y, que lo conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que mediante sentencia del 21 de febrero de 2020 negó sus pretensiones, al considerar que no tenía derecho a percibir un pago por sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías definitivas solicitadas, pues se encontraba adscrita al régimen de cesantías retroactivas, y la penalidad en mención está prevista exclusivamente para los docentes cobijados con el régimen de cesantías anualizadas. Informó que presentó un recurso de apelación en contra de dicha providencia, el cual resolvió el Tribunal Administrativo del Cesar con fallo del 8 de julio de 2021 al confirmar la decisión del a quo, bajo las siguientes conclusiones: «Sea lo primero indicar, que de acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en los acápites precedentes, debido a la categoría de empleado público de los docentes oficiales, se concluyó que ellos al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la… Ley

244 de 19955 modificada por la Ley 1071 de 20066. Sin embargo, al hacer una revisión de los documentos aportados al proceso se ha podido constatar que la señora BEXY DURÁN DURÁN, prestó sus servicios como docente a partir del 17 de julio de 1978, por lo cual es claro que estaba sometida al régimen retroactivo de cesantías, pues no existe evidencia en el proceso de que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se haya trasladado de régimen con ocasión de un retiro y posterior reingreso como docente. Lo anterior conlleva a que se desestimen los argumentos expuestos en el recurso de apelación, pues es evidente que en el caso de la señora DURÁN DURÁN no resultaba exigible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago ‘tardío’ de sus cesantías definitivas.» (sic para la cita)

3. Sustento de la vulneración La parte accionante consideró que con la providencia demandada se incurrió en lo siguiente: 3.1. Defectos sustantivo, por falta de motivación, por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución Manifestó que el Tribunal demandado incurrió en los defecto sustantivo y falta de motivación por la incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto dentro del despliegue argumentativo a lo largo de sentencia, se especificó que los docentes nacionalizados se les aplica el sistema retroactivo para la liquidación de las cesantías, lo que no permite el reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías.

Agregó que se configuró también un desconocimiento del precedente, pues, a su juicio, resulta incongruente, en atención a que el marco jurídico con el que argumentó su tesis se basa en todo el precedente que tiene el Consejo de Estado en cuanto al reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Señaló que infiere que se presenta un defecto por desconocimiento del precedente judicial por cuanto el Tribunal acusado no aplicó el contenido de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relacionada con el presente asunto. Recordó que con el fin de reducir la judicialización innecesaria de asuntos que los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones ya han definido en sentencias reiteradas y de evitar el desgaste que todo proceso implica para los ciudadanos, el aparato judicial y la propia administración, el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 establece que las entidades públicas de todo orden deberán tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales que, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos en relación, entre otras materias, con el reconocimiento y pago de la sanción por mora. Refirió que también se incurrió en el defecto por violación directa de la Constitución, en tanto que la autoridad judicial demandada de segunda instancia no tuvo en cuenta que en la Constitución Política en virtud del artículo 53 determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, se debe

optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios. Consideró que la interpretación que se le debe dar a la Ley 1071 de 2006, es la aplicación de sus contenidos a los docentes sin limitar si se tratan de cesantías parciales o definitivas, liquidadas con retroactividad o por el régimen anualizado.

4. Trámite de la solicitud de tutela Mediante auto del 19 de noviembre de 2021 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del

Cesar. A su vez, se vinculó en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, así como a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. De igual manera, entre otros asuntos, se requirió en calidad de préstamo el expediente en cuestión y, se reconoció personería al apoderado de la demandante.

5. Contestaciones Luego de surtidas las notificaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 5.1. Tribunal Administrativo del Cesar Esta autoridad, a través de su presidente, solicitó que se denieguen las pretensiones de la accionante pues la providencia demandada no es constitutiva de algún defecto específico que permita la procedencia de la acción de tutela.

Hizo referencia al asunto relativo a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de docentes, para luego resaltar que de acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, debido a

la categoría de empleado público de los docentes oficiales, se concluyó que ellos al igual que los demás servidores públicos, eran sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. Precisó que, pese a lo anterior, al hacer una revisión de los documentos aportados al proceso se pudo constatar que la accionante prestó sus servicios como docente a partir del 17 de julio de 1978, por lo cual era claro que estaba sometida al régimen retroactivo de cesantías, pues no existía evidencia en el proceso de que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se haya trasladado de régimen con ocasión de un retiro y posterior reingreso como docente. Lo que conllevó a que se desestimaran los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5.2. El juzgado vinculado remitió el expediente ordinario objeto de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el Acuerdo 080 de 2019.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad contra providencia judicial y, de acreditarse, si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos alegados al confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demandante dirigidas a que

se le reconociera la sanción moratoria originada en el pago tardío de las cesantías definitivas. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) el análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad y finalmente, de encontrarse superados, se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»3.

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia4 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) relevancia constitucional, ii) que no se trate de tutela contra tutela, iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho

que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 1 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 3 Ibidem. 4 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva

En lo referente al requisito de relevancia constitucional es importante precisar que, si bien esta Sala de Decisión es de la tesis de superar este presupuesto al encontrar que las pretensiones de la tutela involucran el amparo de garantías de rango fundamental, lo cierto es que en pronunciamientos recientes ha sostenido que aquellas solicitudes que versan respecto de derechos de índole económico «…al no ser un derecho fundamental ni encontrarse ligada a la satisfacción de una garantía de tal naturaleza, la tutela se torna improcedente.»5 En tales decisiones, la Sección acogió la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU 573 de 2019, en la que en un asunto que guarda similitud fáctica y jurídica con el presente caso, a propósito de una acción de tutela contra una decisión judicial que no accedió a la pretensión de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, señaló: «La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es ‘auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo’. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter

netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.» Como se advierte del citado texto, el reconocimiento y pago de las cesantías constituye un derecho de carácter irrenunciable para el trabajador, y su falta de pago o cancelación tardía se traduce en la transgresión de garantías constitucionales de rango fundamental, como bien podrían ser los derechos al mínimo vital y a la seguridad social. 5 Al respecto, ver sentencias de 7 de mayo de 2020, rad. 11001-03-15-000-2019-04762-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; 13 de mayo de 2021, rad. 11001-03-15-000-2021-01425-00 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; y 15 de abril de 2021, rad. 11001-03-15-000-2021-00690-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sin embargo, no ocurre lo mismo en cuanto al monto que corresponde a la penalidad de la sanción moratoria cuando el empleador no consigna en tiempo el referido auxilio, toda vez que este se enmarca en una mera prestación adicional de carácter patrimonial que no da lugar a la intervención del juez constitucional. Ahora bien, en el caso en estudio la accionante controvierte el análisis normativo y jurisprudencial que llevó a cabo el Tribunal demandado, pues a su juicio, dicha autoridad incurrió en los defectos sustantivo, por falta de motivación, por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, al no acceder a sus pretensiones dirigidas a que se le reconociera la sanción moratoria originada en el pago tardío de sus cesantías definitivas.

Por lo que, lo pretendido por la parte actora no es más que el reconocimiento de una prestación adicional, pues el derecho al reconocimiento de las cesantías se efectuó y, lo que cuestionó a través de esta acción de tutela consistió en la falta de reconocimiento de la sanción que se genera por su falta de pago oportuno. Así, se precisa que la tesis acogida por la Sala corresponde a la del precedente unificado de la Corte Constitucional en sentencia SU 573 de 2019, relativo a que las pretensiones de índole meramente económico o patrimonial, cuya ausencia o falta de reconocimiento no compromete un derecho fundamental, carecen de relevancia constitucional. De igual manera, el máximo Tribunal Constitucional consideró que el carácter irrenunciable de las cesantías está relacionado con su naturaleza como prestación patronal de rango legal; por lo que, se reitera que solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. Por tanto, como lo demandado consiste en la penalidad impuesta al empleador por el no pago o pago tardío de las cesantías definitivas y tal pretensión cuenta con una naturaleza estrictamente patrimonial, no requiere la intervención del juez de tutela. En consecuencia, para la Sala, lo demandado a través de esta vía constitucional no configura un menoscabo de alguna garantía fundamental, por lo que, se declarará improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela promovida por la señora Bexi Durán Durán, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Aclara voto «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081»