CE-11001-03-15-000-2021-10879-00(AC)A

PROBLEMA JURÍDICO: ¿Procede el decreto de medida cautelar por amenaza del derecho fundamental a la salud frente a la negativa de la EPS de autorizar el pago de traslados, estadía y alimentación para acceder a las citas médicas?

ACCIÓN DE TUTELA / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES / PRINCIPIO FUMUS BONI IURIS / DERECHO A LA SALUD

[N]o se advierte que el asunto expuesto en la medida provisional se diferencie de la controversia central planteada en la demanda, la cual debe ser resuelta en el fallo que decida la acción de tutela. (…) Ahora, si bien podría hablarse de un peligro en la mora, dada la proximidad de la fecha en que se agendó el procedimiento médico de la demandante, lo cierto es que no se cumple el requisito relativo al humo de buen derecho (fumus boni iuris), pues, de entrada, no existe un principio de certeza acerca de la afectación de los derechos cuya protección reclama la parte actora, dado que no se aportaron elementos de prueba que acrediten las afirmaciones de la agente oficiosa, en el sentido de la Nueva EPS se negó a autorizar los gastos de alimentación, alojamiento y transporte intraurbano para la señora Vidal Pérez y su acompañante familiar. (…) Es más, aun cuando obraran en el proceso dichos medios de prueba, para determinar la violación del derecho fundamental a la salud, es necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso la demandante, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes. Como

consecuencia, la medida provisional solicitada será denegada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 7º.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10879-00(AC)

Actor: JENNIFER ASTRID VELÁSQUEZ VIDAL COMO AGENTE OFICIOSA DE

GLORIA JUSTINA VIDAL PÉREZ

Demandado: NUEVA EPS

I. ANTECEDENTES La señora Jennifer Astrid Velásquez Vidal, quien manifestó actuar en calidad de agente oficiosa de la señora Gloria Justina Vidal Pérez, residente en la ciudad de Leticia (Amazonas), interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS, con el objeto de que se ampare el derecho fundamental a la salud de su madre, que considera vulnerado por la autoridad mencionada, por no haber autorizado y garantizado los servicios de alojamiento, alimentación y transporte de esta última y su acompañante familiar, con el fin de poder asistir al procedimiento médico de «septiplastia primaria vía trasnasal endoscópica y turbinoplastia vía trasnasal endoscópica» el 11 de diciembre de 2021, en la ciudad de Bogotá.

Concretamente, a título de medida provisional, la parte demandante solicitó lo siguiente: Señor juez, por ser el procedimiento quirúrgico de carácter PRIORITARIOS,

solicito se conceda una MEDIDA PROVISIONAL y se ordene al doctor FERNANDO CARDONAS-representante legal de la NUEVA EPS y a la doctora KATHERINE TOWNSEND-gerente regional Centro Oriente, que le autorice y garanticen los servicios del alojamiento, alimentación y el transporte interurbano a mi madre GLORIA JUSTINA VIDAL PÉREZ, identificada con cédula No. 40.177.206 y para su acompañante familiar para que pueda acceder a los servicios médicos fuera del lugar de su residencia, sin ningún inconveniente.

II. CONSIDERACIONES

1. De las medidas provisionales en materia de acción de tutela La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley.

El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante». Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al

interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados. La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris. La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una

intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio1. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 20092, precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.

III. CASO CONCRETO En el caso particular, el propósito de la medida cautelar solicitada por la accionante consiste en que se ordene a la Nueva EPS que autorice y garantice los servicios de alimentación, alojamiento y transporte intraurbano para ella y su

acompañante familiar, con el fin de poder asistir al procedimiento médico de «septiplastia primaria vía trasnasal endoscópica y turbinoplastia vía trasnasal endoscópica», el cual tiene programado el próximo 11 de diciembre en Bogotá. Para el Despacho, aunque la demandante considere que la medida provisional solicitada es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, no se advierte que el asunto expuesto en la medida provisional se diferencie de la controversia central planteada en la demanda, la cual debe ser resuelta en el fallo que decida la acción de tutela. Ahora, si bien podría hablarse de un peligro en la mora, dada la proximidad de la fecha en que se agendó el procedimiento médico de la demandante, lo cierto es que no se cumple el requisito relativo al humo de buen derecho (fumus boni iuris), pues, de entrada, no existe un principio de certeza acerca de la afectación de los 1 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001-03-15-0002017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 2 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. derechos cuya protección reclama la parte actora, dado que no se aportaron elementos de prueba que acrediten las afirmaciones de la agente oficiosa, en el sentido de la Nueva EPS se negó a autorizar los gastos de alimentación,

alojamiento y transporte intraurbano para la señora Vidal Pérez y su acompañante familiar. Es más, aun cuando obraran en el proceso dichos medios de prueba, para determinar la violación del derecho fundamental a la salud, es necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso la demandante, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes. Como consecuencia, la medida provisional solicitada será denegada. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE: PRIMERO. Admitir la demanda de tutela interpuesta por la señora Jennifer Astrid Velásquez Vidal como agente oficiosa de la señora Gloria Justina Vidal Pérez contra la Nueva EPS, con el objeto de que se ampare el derecho fundamental a la salud. SEGUNDO. En calidad de parte demandada, vincúlese al representante legal y a la gerente regional Centro Oriente de la Nueva EPS. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, rindan el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer, en especial, las solicitudes presentadas por la señora Gloria Justina Vidal Pérez y las respuestas de la Nueva EPS relacionadas con los gastos de alimentación, alojamiento y transporte intraurbano para asistir al procedimiento médico de «septiplastia primaria vía trasnasal endoscópica y turbinoplastia vía trasnasal endoscópica», programado el próximo 11 de diciembre en Bogotá. TERCERO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de

acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir. CUARTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN