CE - 11001-03-15-000-2021-11312-00B(IJ-SU) SV LAAP-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO Radicación: 11001-03-15-000-2021-11312-00 (IJ)

Demandante: MARÍA INSMELDA ALZATE GIRALDO Demandado: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales.

Tema: Procedencia del recurso de apelación contra el auto que aprueba la liquidación de la condena en costas.

Con el acostumbrado respeto por las providencias emitidas por la Sala Plena, me permito exponer las razones por las cuales salvo el voto en relación con la providencia de la referencia. Los motivos que me obligan a separarme de la decisión se contraen a dos aspectos fundamentales: a) la procedencia del recurso de apelación respecto del auto que aprueba la liquidación de las costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y b) la finalidad del mecanismo de unificación de jurisprudencia. Respecto del primer punto, entre las conclusiones a la que arriba la Sala Plena está la siguiente: “Conforme con todo lo anterior, la Sala concluye que según lo dispuesto en la norma especial -artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-, el auto que aprueba la liquidación de las costas es una providencia susceptible de ser controvertida mediante los recursos de reposición y apelación, pues así lo consagra expresamente el numeral 5 del artículo 366 del Código General del Proceso, cuya aplicación resulta imperativa en los términos de la remisión normativa impuesta por el legislador”.

Estoy de acuerdo con esta conclusión, según las razones que se esbozan respecto de la modificación que sufrió el artículo 243 del CPACA, a partir de la vigencia de la Ley 2080 de 2021, en armonía con el artículo 188 ibidem, pero no en relación con el texto original de la Ley 1437 de 2011, habida cuenta que uno es el régimen del recurso de apelación, antes de la reforma contenida en la Ley 2080 y otro bien distinto, el contenido en esta última reforma legal. Como bien se indicó en la providencia, en el texto original del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, el legislador se ocupó de enlistar los autos apelables proferidos por los jueces o tribunales en primera instancia, sin que dicha relación se tuviera como taxativa, pues, en otras normas del propio CPACA, se estipularon providencias susceptibles del recurso apelación como, por ejemplo, el artículo 180 numeral 6º, frente al auto que resuelve las excepciones previas o el artículo 223 respecto del auto que acepta la solicitud de un Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: María Insmelda Alzate Giraldo tercero. Así lo entendió el Consejo de Estado en el Auto de Sala Plena del 25 de junio de 2014, cuando por importancia jurídica unificó jurisprudencia en este respecto y la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de algunas expresiones del artículo 243, en la sentencia C-319 de 2015.

Sin embargo, en el parágrafo único del art. 243, se previó una limitación normativa que desconoce esta providencia, con algunos argumentos que, como más adelante explicaré, no resultan acordes con lo previsto por el legislador, en su libertad de configuración legal, en materia de estatutos procesales. En efecto, señala el parágrafo del artículo 243: “Parágrafo: La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil” En este orden, fue voluntad del legislador en materia del recurso de apelación, abogar por la autonomía del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, para impedir que se acudiera a otros estatutos, como el Código de Procedimiento Civil, vigente en su momento, para resolver sobre la procedencia de este recurso, habida cuenta que este se ocupó de regularlo, de manera clara y precisa, en los términos descritos en el artículo 243 y demás normas de la misma codificación. Nótese, además, el carácter preciso y categórico de la regla contenida en el parágrafo, que no deja margen de duda al intérprete de la norma, que permita hacer exclusiones, en tanto, allí se señala que “La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente código”, impidiendo, en consecuencia, acudir, en este momento, a las normas del Código General del Proceso, incluso “en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”

Por esta razón, no comparto las reflexiones que se hacen en el proveído del cual me aparto, para señalar que, antes de la Ley 2080, el auto que aprueba la liquidación de las costas, es apelable, dado que este auto no fue enlistado en el artículo 243 ni previsto como tal en otra disposición del CPACA, como sí lo es ahora, en vigencia de la Ley 2080 de 2021, en la medida que, el mencionado parágrafo al que me he venido refiriendo, desapareció del estatuto procesal y, por el contrario, se consagró una nueva regla en el numeral 8º y el parágrafo 2º del nuevo artículo 243, que permite acudir al CGP en punto al recurso de apelación. Ahora bien, se señala como argumento para sostener que el auto que aprueba la liquidación de la condena en costas es apelable a la luz del texto original del artículo 243, el hecho de que es un auto posterior a la sentencia, luego, en sentir de la Sala, no está contemplado en las hipótesis del artículo 243, ni mucho menos en el parágrafo limitante. En efecto, se lee en el proveído: “El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 es una norma que se encarga de regular la apelación de los autos y de las sentencias proferidas en primera instancia. En cuanto a la procedencia del recurso contra los autos que allí se señalan, se trata Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: María Insmelda Alzate Giraldo de las providencias que se dictan en el transcurso del proceso y antes de que se dicte la sentencia, con el cual culmina el proceso” Así mismo, agrega la sentencia: “Por esta razón, el auto que aprueba la liquidación de las costas es posterior a la terminación del proceso, es decir, se trata de un asunto que no fue regulado por el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 al no hacer parte del trámite procesal, que tiene lugar desde la admisión de la demanda y hasta la ejecutoria de la sentencia que le pone fin al proceso, sino que se trata de un asunto que se realiza de manera posterior y en forma concentrada” Esta aseveración no resulta afortunada, pues, nada tiene que ver que el auto objeto de análisis, esto es, el que aprueba la liquidación de las costas, se expida después de la sentencia, para deducir que no hace parte de la regulación y que tampoco se aplica la limitación prevista en el parágrafo del artículo 243, pues, una cosa es que este auto se profiera dentro de un trámite posterior a la ejecutoria de la sentencia y otra muy distinta, que se pueda afirmar que está por fuera del trámite de la instancia, como parece insinuar la providencia. La instancia no se define en función del momento en que se expide la providencia sino del grado de conocimiento que corresponde a los jueces por virtud de la ley procesal, de suerte que si una providencia, por disposición legal, tiene posibilidad de ser reexaminada por el superior jerárquico, será de primera instancia, en caso contrario, de única, sin que sea relevante su ubicación dentro del iter procesal de que se trate.

En otras palabras, más allá de que el auto que aprueba las costas se dicte después de

ejecutoriada la sentencia, no le quita el carácter de apelable o no, si se expidió dentro de un proceso de primera instancia, dependiendo si este fue proferido antes o después de la Ley 2080 de 2021.Por lo mismo, cuando el legislador dispuso en el texto original de la Ley 1437, artículo 243, parágrafo, que no se puede acudir a las normas del Código General del Proceso, incluso “en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”, lo hizo pensando en la necesidad de inaplicar el principio de “remisión normativa” y no en el momento procesal en que se expide la providencia. De otro lado, tampoco comparto la interpretación que se hace de las expresiones utilizadas por el legislador, en la limitación contenida en el parágrafo del artículo 243 del CPACA, para restarle aplicación frente al auto que aprueba la liquidación de las costas, con los siguientes argumentos: “A su turno, el parágrafo del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 indica que la apelación solo procederá de conformidad con las normas de dicha ley, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil. Lo anterior implica que, todos los trámites incidentales y cuestiones accesorias reguladas en la ley, en materia de la procedencia del recurso de apelación contra las decisiones allí adoptadas, así como el trámite mismo de dicho recurso de alzada, debe seguirse por las normas establecidas en la Ley 1437 de 2011” (…) “Ahora bien, como la liquidación de las costas no se trata de un trámite o incidente de los

señalados en dicho parágrafo del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, la regla allí establecida no le es aplicable” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: María Insmelda Alzate Giraldo En efecto, la aprobación de la liquidación de la condena en costas, no es un asunto que deba tramitarse mediante “incidente”, dado que no está así calificado en la ley procesal

(Art. 209 y 210 del CPACA), pero sí es un “trámite”, luego, es perfectamente aplicable el parágrafo en la medida que allí se señala que no puede aplicarse el CGP, en tratándose del recurso apelación, “incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”. Al respecto debe señalarse, que la conjunción “e” no juega para unir dos conceptos sinónimos sino para separarlos, es decir, en este texto, la expresión “e” es una conjunción disyuntiva, que sirve para unir sintagmas que señalan alternativas. Finalmente, se acude al principio de favorabilidad y a la aplicación garantista del derecho para deducir que es apelable el auto que aprueba la liquidación de las costas, aún frente al texto original de la Ley 1437, pese a su parágrafo único, porque materializa de mejor manera el derecho al debido proceso y el principio de la doble instancia. Así se lee en el

proveído. “Si se deja de aplicar lo previsto en el numeral 5 del artículo 366 del Código General del Proceso, a efectos de tener como no apelable el auto que aprueba la liquidación de las costas y en su defecto se aplica el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, se vulneraría el principio señalado, porque la improcedencia de la apelación resulta restrictiva frente al ejercicio del derecho de contradicción y defensa y menos garantista del principio de la doble instancia, previsto en el artículo 3125 constitucional.” Este argumento desconoce que la doble instancia no es un principio absoluto sino relativo, según lo prevé el artículo 31 de la Carta y que la jurisprudencia, no reprocha que el legislador disponga en los estatutos procesales, cuáles providencias son apelables y cuales no, siempre que ello no resulte irrazonable o desproporcionado. Además, el principio de favorabilidad, como todo principio, es una pauta de interpretación, que aplica cuando una norma admite varias interpretaciones, o cuando existen lagunas, antinomias, vacíos, o el enunciado lingüístico utiliza expresiones vagas, imprecisas o ambivalentes. En el presente caso, estimo que el parágrafo resulta lo suficientemente claro y categórico, para no ser desconocido ni alterado en este proveído. Así las cosas, en el caso concreto, considero que debió rechazarse el recurso de apelación por improcedente, dado que el mismo fue interpuesto antes de la vigencia de la Ley 2080 de 2021, según la regla prevista en el artículo 86 de esta ley, cuando no era

posible acudir al CGP, como si lo es actualmente, a la luz del nuevo texto del artículo 243, en concordancia con el artículo 188 y el artículo 366 numeral 5 del CPACA. En relación con el segundo punto de este salvamento, más allá de las reglas de unificación fijadas en esta providencia, debo referirme a la finalidad y alcance del mecanismo de unificación de jurisprudencia. Al respecto considero que, en el presente caso, debió resolverse el recurso de apelación formulado contra el auto proferido por el Juzgado 15 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, fechado el 16 de septiembre de 2019, por medio del cual, se aprobó la liquidación de las costas, con base en la dogmática fijada en este auto de unificación, pues, la unificación de jurisprudencia, no tiene como Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: María Insmelda Alzate Giraldo propósito abordar un asunto en abstracto, sino resolver un caso concreto. Este y no otro es el alcance del artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, cuando señala que el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los “asuntos pendientes de fallo o decisión interlocutoria” por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver divergencias en su interpretación y aplicación, de oficio o por remisión de las secciones o subsecciones del

Consejo de Estado, de un tribunal, como ocurrió en este caso, o a solicitud de parte o del Ministerio Público. El que el asunto se encuentre “pendiente de fallo o decisión interlocutoria”, implica que deba el Consejo de Estado resolver el caso concreto. Así las cosas, si el Consejo de Estado, decide asumir conocimiento, desplaza al tribunal que, en circunstancias normales, tiene la competencia para decidir el caso en segunda instancia. No parece razonable, ni acorde con la finalidad del mecanismo, que el Consejo de Estado señale las pautas interpretativas y deje al tribunal para que decida luego. En mi sentir, esto riñe con la eficacia y celeridad del proceso, pues, si los procesos susceptibles de este mecanismo, respecto de asuntos que conocen los tribunales, “deben ser de única o segunda instancia”, como lo prescribe el artículo 271 del CPACA, la segunda instancia, se supone que se defiere plenamente al Consejo de Estado, si este decide asumir conocimiento. Dejo en estos términos, mi salvamento de voto, (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5