CE - 11001-03-15-000-2021-11617-00(A)-2022

Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL

Demandado: Orlando Polo Rodríguez Radicado: 11001-03-15-000-2021-11617-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTISIETE (27) ESPECIAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-15-000-2021-11617-00

Recurrente: CAJA DE RETIRO DE LA FUERZAS MILITARES - CREMIL Demandado: ORLANDO POLO RODRÍGUEZ Temas: Examen de los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario de revisión

AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve el Despacho sobre la admisión de la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión, interpuesto por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, por intermedio de apoderada judicial1, con el cual pretende que se infirme la sentencia dictada el 17 de junio de 2021, por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por el señor Orlando Polo Rodríguez en contra de La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL.

I. ANTECEDENTES

1.1. Proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1.1. Demanda

1. El señor Orlando Polo Rodríguez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de La NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio 20132570121151/MDN-CGFM-FACCOFAC-JEMFA-JED-DIPRE-ASEJU-1.10 del 1 El recurso fue interpuesto por la abogada Yulieth Adriana Ortiz Solano, con fundamento en el poder especial conferido por el MG (R) Leonardo Pinto Morales, director general de la entidad, con el lleno de los requisitos legales.

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares - CREMIL Demandado: Orlando Polo Rodríguez Radicado: 11001-03-15-000-2021-11617-00 27 de mayo de 2013, por medio del cual el director de personal de la Fuerza Aérea Colombiana, negó la reliquidación de la asignación de retiro reconocida a favor del demandante, con la inclusión de la prima de especialista equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) sobre la asignación básica, de conformidad con lo regulado en el artículo 35 del Decreto 062 de 19992.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la

entidad demandada reliquidar la prestación económica, con inclusión de todos los factores salariales y, en especial, la prima de especialista. 1.1.2. Sentencia de primera instancia

3. El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad “A” dictó sentencia, el 13 de abril de 2018, en la que negó las pretensiones de la demanda.

4. Para arribar a la citada resolutiva, el Tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que regula la prima de especialización o de especialista, para concluir que el personal de oficiales técnicos de la Fuerza Aérea, con asignación de retiro, tuvo derecho al reconocimiento, pago y reajuste de la prestación hasta el 29 de julio de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 2107 de 20033.

5. Al respecto, señaló que, la viabilidad de dicha prestación dependía de: i) que el personal de oficiales técnicos de la Fuerza Aérea proviniera de suboficiales técnicos de la mencionada entidad; ii) que a la entrada en vigor del Decreto 2107 de 2003, dichos oficiales tuvieran la especial condición de estar devengando la asignación de retiro.

6. Al valorar el acervo probatorio aportado, concluyó que, al demandante no le eran aplicables los Decretos 122 de 1997, 058 de 1998 y 062 de 1999, toda vez que durante la vigencia de éstos no se le había reconocido su asignación de retiro.

7. Por otra parte, puntualizó que si bien para los años 2001 a 2003, el demandante tenía derecho al reajuste deprecado, con ocasión de la inclusión de la

2 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.” El artículo 35 citado por la parte actora establece: “Artículo 35. El personal de Oficiales técnicos de la Fuerza Aérea, provenientes del escalafón de Suboficiales técnicos de la Fuerza Aérea, con asignación de retiro, tendrá derecho al reconocimiento y pago, o al reajuste según el caso, de una prima de especialista del treinta y cinco por ciento (35%), liquidada sobre la asignación básica mensual.” 3 “Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto 745 de 2002". 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares - CREMIL Demandado: Orlando Polo Rodríguez Radicado: 11001-03-15-000-2021-11617-00 prima de especialista, la petición de su inclusión la radicó solo hasta el 12 de marzo de 2013, cuando se encontraba prescrito su derecho.

8. Señaló que el demandante no era beneficiario de la reliquidación de la

prestación que percibía con la inclusión de la prima deprecada, habida cuenta de que transcurrieron más de cuatro (4) años, contados desde la fecha de exigibilidad del derecho, hasta la de su reclamación, ello en virtud del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 1.1.3. Sentencia de segunda instancia

9. El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, dictó la sentencia del 17 de junio de 2021, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en el sentido de revocar el fallo de primera instancia.

10. En su lugar, dispuso: i) declarar probada parcialmente la excepción de prescripción cuatrienal de las mesadas, propuesta por La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana; ii) declarar la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenar a la Fuerza Aérea Colombiana “corregir si a ello hubiere lugar, en lo concerniente a la hoja de servicios del demandante, en el sentido de incluir en dicho documento la prima de especialista del 35% en la asignación básica del demandante que sirvió de base para el reconocimiento de la asignación de retiro.”

11. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL que reajustara el sueldo base de la asignación de retiro que percibe el señor Orlando Polo Rodríguez, con la inclusión de la prima de especialista del 35%, a partir del 27 de diciembre de 2000, pero con efectividad desde el 12 de marzo de 2009, por haber operado la prescripción cuatrienal.

12. El ad quem del proceso ordinario precisó que, si bien el actor reclama la inclusión de la prima de especialista con fundamento en lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto 02 de 1999, como esta prestación se reguló a través de varios decretos, el juez está en la obligación de dar aplicación a todas las normas, por tratarse de derechos laborales en los que el principio de justicia rogada no es absoluto.

13. A continuación, fijó el marco normativo que regula la prima en cuestión, para concluir, en forma contraria a como lo hizo el Tribunal Administrativo del Atlántico, que la prestación se mantuvo en el tiempo y no fue derogada, siendo aplicable únicamente a los oficiales técnicos de la Fuerza Aérea Colombiana

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares - CREMIL Demandado: Orlando Polo Rodríguez Radicado: 11001-03-15-000-2021-11617-00 provenientes del escalafón de suboficiales técnicos que, a la fecha de entrada en vigor de la disposición, se encontraran percibiendo asignación de retiro.

14. A continuación, valoró las pruebas obrantes en la foliatura para concluir que el señor Orlando Polo Rodríguez tiene derecho al reconocimiento y pago de la referida prima, por cuanto “Prestó sus servicios a la Fuerza Aérea Colombiana por más de 22 años, ingresó como suboficial técnico y posteriormente realizó el curso de oficial técnico, además que a la fecha de retiro del servicio ostentaba el grado de mayor en la

especialidad de mantenimiento aeronáutico.”

15. Al comprobar la concurrencia de los requisitos exigidos por la norma que contempla la prima de especialización, consideró que el actor tiene derecho al reajuste.

16. Examinó el fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas, para determinar que transcurrieron más de cuatro (4) años entre la fecha de causación del derecho (27 de diciembre de 2000, oportunidad en la que entró a regir el Decreto 2724 de 20004, cuando ya percibía la asignación de retiro) y la petición con la inclusión de la prima (12 de marzo de 2013).

17. Advirtió que la demanda se radicó el 15 de marzo de 2016, por lo que operó la prescripción de las diferencias de la mesada de asignación de retiro con inclusión de la prima de especialista, causadas con anterioridad al 12 de marzo de 2009, por lo que únicamente se reconocerían las generadas con posterioridad a dicha fecha.

II. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

2.1. Demanda

18. Por medio de escrito enviado al correo de la Secretaría del Consejo de Estado el 13 de diciembre de 20215, la apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso extraordinario de revisión, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia dictada el 17 de junio de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Orlando Polo Rodríguez en contra de La Nación – Ministerio de Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares – CREMIL.

19. Manifestó que interpone este recurso con fundamento en la causal 7ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, consistente en no tener la persona en cuyo 4 4 Diario Oficial. Año CXXXVI. N. 44272. 27, diciembre, 2000. Página. 30 5 Reenviado a la Secretaría General del Consejo de Estado el 9 de diciembre de 2021.

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Militares - CREMIL Demandado: Orlando Polo Rodríguez Radicado: 11001-03-15-000-2021-11617-00 favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

20. Para sustentar la causal alegada, señaló que CREMIL reconoció la asignación de retiro al demandante del proceso ordinario, mediante la Resolución No. 0978 del 13 de abril de 1999, con efectos a partir del 1º de mayo de 1999, en cuantía del 78% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado, por haber acreditado un tiempo de servicios de 22 años, 11 meses y 11 días, conforme a la hoja de servicios militares No. 034 del 6 de febrero de 1999.

21. Advirtió que se incluyeron como partidas computables, la prima de actividad, la prima de antigüedad, el subsidio familiar y la prima de navidad,

afirmando que son las únicas que es posible tener en cuenta, al tenor de lo dispuesto por el Decreto Ley 1211 de 19906.

22. Argumentó que la prima de especialista no se encuentra contemplada dentro de las partidas a incluir para liquidar la asignación de retiro del actor. 2.2. Auto inadmisorio

23. Mediante auto dictado el 25 de enero de 2022 se inadmitió la demanda que contiene el recurso y se le confirió a la parte recurrente el término de cinco (5) días hábiles para que: i) Indicara como parte del presente proceso a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, suministrara el nombre de sus representantes y las direcciones físicas y electrónicas en las que recibirán notificaciones; y ii) Remitiera copia de la demanda nuevamente integrada y de sus anexos a los correos de la referida entidad y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.3. Notificación del auto inadmisorio y escrito de subsanación

24. La providencia anterior se notificó por estado a la parte recurrente el 28 de enero de 2022 y el 3 de febrero siguiente se recibió en la Secretaría General del Consejo de Estado el escrito por medio del cual la parte recurrente subsanó la demanda, dando alcance efectivo a todos los requerimientos efectuados. 6 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.”

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Militares - CREMIL

Demandado: Orlando Polo Rodríguez Radicado: 11001-03-15-000-2021-11617-00

III. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

2.1. Competencia

25. El despacho es competente para decidir sobre la admisión de la demanda que contiene el presente recurso extraordinario de revisión, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 249 de la Ley 1437 de 20117, en concordancia con el 125 ejusdem y el Acuerdo No 080 de 2019, dictado por la Sala Plena del Consejo de

Estado.

26. Lo anterior, por cuanto se trata de un recurso extraordinario de revisión interpuesto contra una decisión dictada en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, de tal manera que, al tenor de lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 249 de la Ley 1437 de 20118, corresponde a la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de las Salas Especiales de Decisión, sin exclusión del magistrado de la Sección que la profirió.

22. Requisitos de admisión del recurso extraordinario de revisión

27. En consideración a que la parte recurrente subsanó las falencias advertidas por el despacho y a que la demanda integrada nuevamente reúne la totalidad de los requisitos, se admitirá y se le impartirá el trámite previsto en el artículo 253 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, la Magistrada Ponente, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ADMITIR la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión, interpuesto por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, por

concurrir los requisitos exigidos para su trámite.

SEGUNDO: NOTIFICAR por estado a la parte actora en los términos establecidos en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 9º del Decreto Legislativo 806 de 2020.

TERCERO: NOTIFICAR en forma personal al señor señor Orlando Polo Rodríguez, como parte pasiva de la litis y a La Nación - Ministerio de Defensa 7 Precepto adicionado por el artículo 68 de la Ley 2080 de 2011 en el sentido de extender las reglas de competencia para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 8 Parcialmente modificado por el artículo 68 de la Ley 2080 de 2021.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL

Demandado: Orlando Polo Rodríguez Radicado: 11001-03-15-000-2021-11617-00

Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, por intermedio de su representante legal, por haber integrado la parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia censurada.

CUARTO: Notificar personalmente al agente del Ministerio Público.

QUINTO: Notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co