CE - 11001-03-15-000-2022-00370-00(A)-2022

Control automático de legalidad Radicación: 11001031500020220037000

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN 3

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, 26 de enero de 2022

Control automático de legalidad de fallo de responsabilidad fiscal Radicación: 11001031500020220037000

Acto: Fallo de Responsabilidad Fiscal contenido en el auto 440 del 16 de septiembre de 2021, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas de la Contraloría General de la República, confirmado por los autos 536 del 8 de noviembre de 2021 (que resolvió la reposición) y URF2-1294 del 30 de noviembre de 2021

(que desató el grado de consulta) Asunto: Aplicación del auto de unificación AIJ01-2021 del 29 de junio de 2021. Control difuso de constitucionalidad y convencionalidad frente a los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 La sala decide si avoca el conocimiento del asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Por auto 440 del 16 de septiembre de 2021, la Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas de la Contraloría General de la República declaró fiscalmente responsables, a título de culpa grave y de manera solidaria, a Andrés Antonio Caicedo Arana y Claudio Villota Coello. En consecuencia, les ordenó devolver $ 75.727.713.

El fallo de responsabilidad fiscal se profirió por las presuntas irregularidades en la amortización del anticipo pagado por la Gobernación del Amazonas en el Contrato

Interadministrativo 000883 a la asociación indígena AIZA.

2. Al desatar los recursos de reposición, la Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas de la Contraloría General de la República, mediante auto 536 del 8 de noviembre de 2021, confirmó la declaratoria de responsabilidad fiscal.

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicación: 11001031500020220037000

3. Por auto URF2-1294 del 30 de noviembre de 2021, la Contralora Delegada

Intersectorial No. 7 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal, de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría desató el grado de consulta. En consecuencia, resolvió: ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el artículo PRIMERO del Fallo 440 del 16 de septiembre de 2021, respecto a la cuantía del daño por la que deben responder de manera solidaria los señores ANDRÉS ANTONIO CAICEDO ARANA y CLAUDIO VILLOTA COELLO, la cual asciende a SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS

VEINTE PESOS M/CTE ($76.192.220).

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el Fallo No. 440 del 16 de septiembre de 2021 y el Auto No. 536 del 08 de noviembre de 2021, mediante el cual se resolvieron los recursos de reposición de acuerdo con lo anotado en la parte considerativa de esta providencia.

ARTÍCULO TERCERO: La Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas notificará esta providencia a los presuntos responsables fiscales, de conformidad con lo establecido en la Ley 1474 de 2011 y una vez ejecutoriada, comunicará la misma a la entidad afectada.

ARTÍCULO CUARTO: Devolver el expediente a la Secretaría Común de la Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas, para lo de su competencia.

ARTÍCULO QUINTO: Al tratarse de un fallo con responsabilidad fiscal, la Gerencia Departamental Colegiada del Amazonas deberá proceder de conformidad con los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021, en lo atinente al control automático de legalidad en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siguiendo lo establecido por el memorando 2021IE0019232 del 10 de marzo de 2020 de la Vicecontraloría.

ARTÍCULO SEXTO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno.

1. Los actos fueron enviados para que esta corporación ejerciera el control automático de legalidad.

El asunto correspondió al magistrado sustanciador, según reparto del 18 de enero de 2022.

2. El magistrado Luis Alberto Álvarez Parra manifestó impedimento para conocer del presente asunto, con fundamento en el artículo 130-3 CPACA, porque su cónyuge

“está vinculada como servidora pública de carrera y en la actualidad encargada como directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico”. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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CONSIDERACIONES

1. La Sala Especial de Decisión 3 es competente para proferir la presente decisión, en los términos de los artículos 125-2, letra g), y 243-1 CPACA.

2. Como primera cuestión, la sala1 debe resolver el impedimento manifestado por el consejero Luis Alberto Álvarez Parra, que invocó la causal del artículo 130-32

CPACA. El hecho invocado, sin duda, configura la causal de impedimento, pues su cónyuge ocupa un cargo directivo3 en la entidad que profirió los actos remitidos para ejercer el control de legalidad. Por tanto, el magistrado Álvarez Parra queda separado del conocimiento del presente asunto.

3. En cuanto a la situación por resolver, conviene decir que, en las diferentes salas especiales de decisión de la corporación, surgieron diferencias frente a la interpretación y aplicación de los artículos 136A y 185A del CPACA, incorporados, respectivamente, por los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

Dada la divergencia interpretativa, la sala plena, por auto del 9 de junio de 2021, avocó el conocimiento del asunto4 para emitir auto de unificación acerca de la aplicación de los artículos mencionados.

4. El 29 de junio de 2021, la sala plena de la corporación profirió auto de unificación, en el que concluyó que las normas del CPACA que prevén el control automático de legalidad de los fallos que declaran responsabilidad fiscal resultan

contrarias no solo a la Constitución Política, sino a la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)5. 1 Según los artículos 125 y 131 CPACA. 2 ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…)

3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. 3 En la actualidad, como directora (e) de Vigilancia Fiscal de la Contraloría delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico. 4 Expediente 11001031500020210117501. 5 La parte resolutiva del auto de unificación dispuso: PRIMERO: Confirmar los autos del 28 de abril y del 13 de mayo de 2021, proferidos en sala unitaria, en los que el ponente se abstuvo de conocer el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal n.° 8 del 18 de diciembre de 2020, expedido por la Contraloría delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, y no repuso dicha decisión, respectivamente.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Control automático de legalidad Radicación: 11001031500020220037000 4.1. En la primera parte, el auto se refirió a las características generales del control constitucional y del control de convencionalidad, que corresponde ejercer a los jueces nacionales. También citó los antecedentes legislativos del control automático de legalidad de los actos que declaran responsabilidad fiscal. Al final, la sala plena se ocupó del caso concreto, en orden a revisar la decisión apelada. Por ser pertinente para la decisión que aquí se adoptará, enseguida, se destacan, in extenso, los apartes más relevantes del auto, en punto de la inaplicación de las normas que prevén el control automático de legalidad. 4.2. El auto de unificación empezó por aclarar que no es cierto, como lo alegó la Contraloría General de la República, que el control automático de legalidad tuviera como referente inmediato el artículo 267 CP, ya que el mecanismo realmente tiene sustento en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021: - Sobre la procedencia de aplicar la excepción de inconstitucionalidad

24. La CGR sustentó el recurso contra el auto impugnado con el argumento de que no era procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que el control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal tiene fundamento directo en el artículo 267 de la Constitución y porque esta es una función que le compete exclusivamente a la Corte Constitucional. En ese sentido, aseguró que en este asunto lo que se aplicó fue una excepción de ilegalidad frente a una norma constitucional. Al respecto, esta Sala estima que no le asiste razón a la entidad apelante, en la medida en

que no es cierto que el medio de control en estudio tenga sustento inmediato en el precepto constitucional antes referido, pues este, frente al tema, se limita a señalar lo siguiente: «El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público. Su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley».

25. De esa manera, tal y como lo señaló el consejero ponente del auto impugnado, de esa disposición constitucional no se desprende necesariamente que el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal deba ser automático y oficioso, tal y como fue configurado legislativamente el medio de control que se analiza, pues este precepto, a lo único que se refiere, es a que el examen de legalidad de esos actos administrativos debe surtirse mediante un proceso con etapas y términos especiales, cuyo trámite no puede ser superior a un año según los parámetros que determine la ley, y que su finalidad es garantizar la recuperación oportuna del recurso público.

26. En efecto, basta con recordar que el ya derogado artículo 148A del CPACA, que fue introducido en esa codificación por el artículo 152 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual desarrolló el Acto Legislativo 04 de 2019 y, por ende, el artículo 267 de la Carta que fue modificado por este, preceptuaba únicamente que el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal tendría un trámite SEGUNDO: Disponer que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que

procede contra actos administrativos que declararon la responsabilidad fiscal que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, solamente empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme el presente auto.

TERCERO: Por Secretaría general, regresar el expediente al a quo para lo de su competencia.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicación: 11001031500020220037000 preferencial respecto de otros procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que su decisión, incluida la segunda instancia, no podía demorar más de un año. De lo anterior no puede deducirse que el control jurisdiccional debía ser oficioso, automático y sumario, tal y como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. Además, como ya se advirtió, en el proyecto de ley de reforma a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se modifica el artículo 185A del CPACA, para disponer un trámite abreviado del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se trate de demandas en contra de los actos administrativos de carácter particular de los que aquí se estudian, lo cual, prima facie, también constituye una de las múltiples posibilidades de desarrollo legal del artículo 267 de la Constitución. En conclusión: No tiene razón la CGR cuando insiste en que el «control automático» regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 es una consecuencia ineludible del

texto constitucional consagrado en el Acto Legislativo 04 de 2019.

27. Así, es posible constatar que las normas que se inaplicaron en el auto recurrido fueron los artículos 23 y 45 de la Ley 2080, que tienen rango legal, y que, por ello, de acuerdo con las consideraciones previamente enunciadas, pueden dejarse de aplicar en casos concretos en virtud del control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces de la República. En ese sentido, para inaplicar esas disposiciones legislativas no era necesario, como lo aseguró la CGR, acudir al control concentrado que le compete a la Corte Constitucional, y tampoco puede afirmarse que se haya aplicado la excepción de ilegalidad, puesto que esas disposiciones no provienen de un acto administrativo, que es la clase de norma frente a la cual procede esta figura, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 148 del CPACA.

28. Establecido lo anterior, esta Sala entrará a resolver el fondo del auto apelado, esto es, la incompatibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 con las normas superiores. 4.3. Posteriormente, el auto de unificación encontró que los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 son incompatibles no solo frente a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 CP, sino de cara a los artículos 2, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH y que, de hecho, desconocía la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que resolvió el caso de Gustavo Petro vs. Colombia:

• Respecto de la incompatibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 con las normas constitucionales y convencionales que deben observar

29. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que la providencia impugnada debe confirmarse, toda vez que, considera que, en el caso concreto, la aplicación del medio de control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, regulados en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, es incompatible con los artículos 29, 229 y 238 de la Constitución y, como consecuencia de lo anterior, también riñe con el artículo 13 ibidem. Asimismo, con los artículos 2°, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH, y con la sentencia de la Corte IDH del caso Petro Urrego vs Colombia del 8 de julio de 2020. Esto,

de acuerdo con los siguientes argumentos: a. Incompatibilidad con los artículos 29 de la Constitución y 8.1 de la CADH

30. El artículo 29 de la Constitución Política prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y que dentro de los derechos que componen esta garantía se encuentra el de la defensa, en virtud del cual las personas tienen la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra. En igual sentido, el artículo 8.1 de la CADH consagra que «toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación

penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter». 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicación: 11001031500020220037000

31. Por su parte, el numeral 2.° del artículo 45 de la Ley 2080 de 2021 regula que el magistrado ponente del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal «cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá decretar las pruebas que estime conducentes», y el numeral 3.° ibidem señala que «vencido el término de traslado o el período probatorio, cuando a ello hubiere lugar, el magistrado ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia».

32. De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede

controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso.

33. Así, esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que la redacción de los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 no permite una interpretación diferente a la que indica que el decreto y práctica de pruebas en el control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal es una facultad exclusivamente discrecional del magistrado ponente del proceso, razón por la cual, en lo relativo a esta cuestión, están cumplidos los requisitos para exceptuar su aplicación en ejercicio de los controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad.

b. Incompatibilidad con los artículos 229 y 90 de la Constitución y 25.1 de la CADH

34. El artículo 229 de la Constitución dispone que en nuestro ordenamiento jurídico se garantiza el derecho que toda persona tiene para acceder a la administración de justicia. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este derecho «no solamente es poner en movimiento el aparato jurisdiccional, a través de los actos de postulación requeridos por la ley procesal, sino en que se surtan los trámites propios del respectivo proceso, se dicte sentencia estimatoria o desestimatoria de las pretensiones de la demanda y que ésta sea efectivamente cumplida»6.

35. Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un

tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular7, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero8, y que por sí solo presta mérito ejecutivo9. 6 Cita original. Corte Constitucional, sentencia T-799 de 2011. 7 Cita original. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, rad. 85001 23 33 000 2017 0012901. 8 Cita original: L. 610/2000, art. 53: «Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa […] del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable». 9Cita original: L. 610/2000, art. 58: «Mérito ejecutivo. Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías». 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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36. De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior10.

37. Así, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad. Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario.

38. A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza

de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes.

39. Ahora bien, es necesario precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un control inmediato de legalidad pero respecto de las medidas de carácter general proferidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos proferidos en los estados de excepción11, el cual permite que el juzgador revise estos actos de forma automática y oficiosa, lo cual tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en el principio de separación de funciones entre las ramas y órganos del poder público. Este especialísimo medio de control inmediato de legalidad tiene por finalidad hacer prevalecer la Constitución, los derechos fundamentales y los derechos humanos en momentos de emergencia, conmoción interior o guerra exterior. Además, se justifica en la medida que es un juicio de legalidad sobre actos generales que involucran intereses de toda la comunidad. En todo caso, el Consejo de Estado ha dejado sentado que la sentencia que decide el medio de control inmediato de legalidad tiene el carácter de cosa juzgada relativa, bajo el entendido de que el carácter oficioso no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las normas que le son superiores y, por ello, en el futuro puede ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la nulidad simple, con la salvedad de que los reproches deben versar sobre

cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato44. Desde esta perspectiva garantista del control de legalidad, no existe similitud con el denominado «control automático» puesto que esta eventualidad ni siquiera es contemplada en la regulación del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, cuya sentencia tiene efectos erga omnes, lo cual también impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia.

40. Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales». Ahora bien, 10 Cita original: CP, art. 90: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades […]». 11 Cita original: El cual está regulado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del CPACA.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicación: 11001031500020220037000

contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último.

41. Así pues, la Sala considera que el medio de control que se analiza es incompatible con los artículos 229 y 90 de la Constitución, y con el artículo 25.1 de la CADH, por lo que en este aspecto también está justificada la inaplicación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 en virtud del control difuso de constitucionalidad.

c. Incompatibilidad con el artículo 238 de la Constitución

42. El artículo 238 de la Constitución12 autoriza la suspensión de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso de lo contencioso administrativo. Dicha norma constitucional se encuentra regulada en el artículo 229 del CPACA13, lo cual es una valiosa garantía procesal de la tutela judicial efectiva, que está vedada para el que ha sido declarado fiscalmente responsable porque en las normas aquí cuestionadas, le da el tratamiento de mero interviniente y no se constituye como parte en el proceso, razón por la cual, de acuerdo con la ley a la que remite la disposición constitucional, no está legitimado para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad, los cuales no se reducen únicamente a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales, sino que, como ya se tuvo la oportunidad de mencionar, también comprende la obligación perentoria de pagar una

suma de dinero, la cual presta mérito ejecutivo.

43. En esa ilación, no es posible interpretar las reglas relativas a las medidas cautelares en el sentido de entender que en estos casos es posible que el juez de lo contencioso administrativo las declare de oficio, toda vez que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 229 del CPACA antes mencionado, esta facultad solo es procedente «en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos», lo cual es ajeno a los derechos individuales o subjetivos que conciernen a la declaración de responsabilidad fiscal mediante un acto administrativo de carácter particular.

44. En síntesis, dado que en esta materia los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 no permiten una interpretación conforme con el artículo 238 de la Constitución, aquí se estima que también están reunidos los presupuestos para hacer prevalecer la norma de normas mediante la excepción de inconstitucionalidad.

d. Incompatibilidad con los artículos 13 de la Constitución y 24 de la CADH

45. El primer inciso del artículo 13 de la Constitución regula el derecho fundamental a la igualdad, al indicar que «todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades». En el mismo sentido el artículo 24 de la CADH dispone que «todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley». Así, de conformidad con lo que previamente se ha advertido, la Sala Plena considera que la regulación prevista en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 es

incompatible con los preceptos que se acaban de referir, en la medida en que el sujeto declarado como responsable fiscal, mediante un acto administrativo de carácter particular, ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes 12 Cita original: Constitución Política de Colombia, Artículo 228: «la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». 13 Cita original: CPACA, «[…] artículo 229: en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicación: 11001031500020220037000 pueden acudir al medio de control de n