CE - 11001-03-15-000-2022-01333-00(A)-2022

Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01333-00 (1893)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 13

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Control automático de legalidad Radicación 11001-03-15-000-2022-01333-00 (1893) Acto controlado Fallo Nro. 01 del 2 de diciembre de 20201, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Putumayo de la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nro. 2017-00836_830

ASUNTO ORDENA DEVOLUCIÓN DE PROCESO A JUZGADO La magistrada ponente estudiará la procedencia de la aplicación del control automático de legalidad2 del fallo Nro. 01 del 2 de diciembre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Putumayo de la Contraloría General de la República. ANTECEDENTES El 12 de enero de 2022, a través de apoderado designado para el efecto, el señor Álvaro Milton Montenegro Martínez, en calidad de representante legal de la Unión Temporal M&S, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para (i) obtener la anulación del auto Nro. 36 del 23 de marzo de 2021 -por medio del cual se resolvieron los recursos presentados en contra del fallo de responsabilidad

fiscal Nro. 01 del 2 de diciembre de 2020-, y (ii) lograr el resarcimiento de los perjuicios que se le irrogaron con los actos cuestionados. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la exclusión del Boletín de Responsables Fiscales, y el reconocimiento de $114.449.208,91 por concepto de indemnización. Lo anterior, en términos generales, porque el acto acusado se expidió infringiendo las normas que debía observar, a más de que estuvo falsamente motivado. Lo primero, por la suspensión de términos respecto de una causa que estaba cerca de prescribir y la no vinculación de los miembros de la unión temporal al proceso de responsabilidad fiscal3. Lo segundo, por la ausencia de los elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad fiscal, especialmente, lo 1 Modificado por el auto Nro. URF2-0246 del 26 de abril de 2021 de la Contraloría Delegada Intersectorial Nro. 9 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y cobro Coactivo de la Contraloría General de la República. 2 Previsto en los artículos 136A y 185A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) 3 Se ordenó la notificación del representante legal de la unión temporal, pero nada se dijo respecto de sus integrantes, quienes, en sentir del accionante, tenían el derecho de concurrir al proceso para ejercer su defensa. Igual proceder se adoptó en el fallo de responsabilidad fiscal.

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01333-00 (1893) relativo a la falta de certeza del daño patrimonial investigado y la inexistencia de nexo causal entre el hecho dañoso y la conducta de la unión temporal4. El 13 de enero del año en curso, la demanda se repartió al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué; agencia judicial que por medio del auto del 11 de febrero del mismo año declaró su falta de competencia para conocer del asunto al considerar que el medio de control procedente era el establecido en el articulo 136A del C.P.A.C.A., cuyo conocimiento le corresponde al Consejo de Estado. Por tal razón dispuso la remisión del proceso a esta corporación con el con el fin de que se surtiera el control automático de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal correspondiente. El 25 de febrero de 2022 el proceso se repartió a la magistrada ponente5.

CONSIDERACIONES

1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 3° del artículo 125 del C.P.A.C.A., modificado por la Ley 2080 de 2021, la decisión de ordenar la devolución del proceso al juzgado de origen es competencia del magistrado ponente, ya que no se encuentra expresamente definida dentro de las determinaciones que se deben adoptar en Sala.

2. Inaplicabilidad del control automático de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal Para la suscrita es claro que el control automático de legalidad del fallo de

responsabilidad fiscal Nro. 01 del 2 de diciembre de 2020 no es procedente, pues así lo determinó esta Corporación en providencia del 2 de agosto de 2021.

Téngase en cuenta que: • El 29 de abril de 2021 quedó ejecutoriado el Fallo Nro. 01 de del 2 de diciembre de 2020, según constancia de ejecutoria suscrita por servidora de la Secretaría Común de la Contraloría General de la República. • En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 136A de la Ley 1437 de 2011, el 5 de mayo de 2021 la Contraloría General de la República envió al Consejo de Estado el fallo anterior junto con sus antecedentes administrativos para que se adelantara el control automático de legalidad respectivo (Oficio Nro. 2021EE0070330). • El proceso fue repartido al despacho de la consejera María Adriana Marín, quien en auto del 2 de agosto de 2021 no avocó conocimiento del control automático de legalidad en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad6. 4 Lo que se refuerza, en su sentir, porque no se demostró una actuación negligente u omisiva a cargo de la unión temporal. 5 Índice 2 del SAMAI. 6 Auto proferido dentro del radicado Nro. 11001-03-15-000-2021-02242-01.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01333-00 (1893)

Para el efecto señaló: “El Despacho se abstendrá de avocar el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal de la referencia.

Lo anterior, con fundamento en los argumentos expuestos en el auto de unificación de 29 de junio de 20217, mediante el cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo advirtió una incompatibilidad normativa entre las disposiciones de la Ley 2080 de 2021 que establecieron el medio de control automático de legalidad de fallos de responsabilidad fiscal y los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política y 2, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para fundamentar la excepción de inconstitucionalidad, razonó de la siguiente manera: De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado

ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. (...) De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior. (...) Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales». Ahora bien, contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con

ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último. Por tal motivo, el Despacho aplicará las excepciones de inconstitucionalidad y de inconvencionalidad y finalizará el trámite de la referencia, sin surtir el citado control automático de legalidad (artículo 4º C.P.).” Lo anterior es suficiente para concluir que el control automático de legalidad del Fallo Nro. 01 no es procedente, tal como lo señaló, desde el año 2021, la ponente a la que le fue asignado el proceso respectivo. 7 Nota original: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-0002021-01175-01, M.P. William Hernández Gómez. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01333-00 (1893) Por demás, el despacho quiere advertir que la existencia de la decisión judicial relacionada fue referida expresamente en la demanda presentada ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, tal como se desprende de la simple lectura de los hechos de la demanda8, y de los anexos aportados con la misma9. Ahora bien, atendiendo la improcedencia del control automático de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal lo que corresponde es devolver el proceso al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué para que imprima el trámite pertinente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por Álvaro Milton Montenegro Martínez en calidad de representante

legal de la Unión Temporal M&S. Lo anterior, porque de acuerdo con lo previsto en el numeral 3° del artículo 155 del C.P.A.C.A. la materia le compete a ese despacho, ya que la cuantía de la demanda no excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes10. Por lo expuesto, la magistrada sustanciadora del presente proceso,

RESUELVE

1. Por la Secretaría General de la Corporación regresar el expediente al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué para que le imprima al proceso de nulidad y restablecimiento de derecho el trámite que le corresponda.

Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada 8 Fue por ello que en el hecho décimo cuarto de la demanda se manifestó expresamente: “DECIMO CUARTO: El día 05 de mayo de 2021 se remite en grado de consulta el proceso de responsabilidad fiscal proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Putumayo de la Contraloría General de la República, para que se surtiera el control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia ello por medio de auto de fecha 02 de agosto de 2020, el CONSEJO DE ESTADO, se abstiene de avocar control de legalidad frente al fallo de imputación fiscal con fundamento en los argumentos expuestos en el auto de unificación de 29 de junio de 20211 , mediante el cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo advirtió una incompatibilidad normativa entre las disposiciones de la Ley 2080 de 2021.”

9 Nótese que en los anexos de la demanda obra el auto del 2 de agosto de 2021 proferido por la consejera María Adriana Marín dentro del radicado Nro. 11001-03-15-000-2021-02242-00. 10 La cuantía fijada en la demanda es de $114.449.208,91, que equivalían a 125,97 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la demanda. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co