CE - 11001-03-15-000-2022-01934-00(A)-2022

Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01934-00 (2920)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia Control automático de legalidad Radicación 11001-03-15-000-2022-01934-00 (2920) Acto controlado Auto Nro. URF2-0309 del 16 de marzo de 2022, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 2 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal ASUNTO DECLARA NULIDAD-ORDENA DEVOLUCIÓN DE PROCESO A CONTRALORÍA De acuerdo con lo previsto en la sentencia C-091 de 2022, la magistrada ponente procederá a declarar la nulidad del proceso y a ordenar su devolución a la Contraloría General de la República. ANTECEDENTES Mediante fallo de responsabilidad fiscal Nro. 12 del 17 de diciembre de 2021, la Gerencia Departamental Colegiada del Huila de la Contraloría General de la República declaró la responsabilidad fiscal, a título de culpa grave, de las siguientes personas naturales y jurídicas, de forma solidaria y hasta el monto de su responsabilidad en cada uno de los contratos que pasan a mencionarse: • Por el contrato PN-MENEV No. 93-8-10006-15, suscrito entre la Policía

Nacional – Policía Metropolitana y A Y E ASOCIADOS LTDA, se declaró la responsabilidad fiscal de (i) Fabián Rojas Hernández1, (ii) Jorge Enrique Velásquez Upegui2, y (iii) A y E ASOCIADOS LTDA3. • Por el contrato PN-MENEV No. 93-8-10048-15, suscrito entre la Policía Nacional – Policía Metropolitana y A Y E ASOCIADOS LTDA, se declaró la responsabilidad fiscal de (i) Jorge Enrique Velásquez Upegui4, y (ii) A y E

ASOCIADOS LTDA5.

Adicionalmente, se declaró como tercero civilmente responsable a la compañía de seguros LIBERTY SEGUROS S.A. y, consecuencialmente, se incorporaron al fallo las pólizas identificadas con los números 2504326, y, 25930286. 1 En cuantía indexada de $72.456.783. 2 En cuantía indexada de $72.456.783. 3 En cuantía indexada de $71.343.089. 4 En cuantía indexada de $4.523.195. 5 En cuantía indexada de $1.620.592. 6 Decisiones confirmadas, en un primer momento, a través del Auto Nro. 045 del 9 de febrero de 2022, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Huila, por medio del cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01934-00 (2920)

No obstante, esas determinaciones fueron modificadas al momento de surtirse el grado de consulta procedente. Así, por medio del Auto Nro. URF2-0309 del 16 de marzo de 2022, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 2 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro coactivo de la Contraloría General de la República, se dispuso: • Revocar el fallo con responsabilidad fiscal dictado en contra de la empresa A y E ASOCIADOS LTDA. • Modificar la cuantía del daño patrimonial para establecerlo en $4.016.297; cuantía que se distribuyó así: (i) en el contrato PN-MENEV NO. 93-81000615 los señores Fabián Rojas Hernández y Jorge Enrique Velásquez Upegui responderían solidariamente por la suma de $1.113.698; y, (ii) en el contrato PN-MENEV No 93-810048-15 el señor Jorge Enrique Velásquez Upegui respondería de forma individual por la suma de $2.902.603. • Desvincular a la compañía aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A. como tercero civilmente responsable. En cumplimiento de lo previsto en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el expediente se remitió al Consejo de Estado para su control automático de legalidad. El 29 de marzo de 2022, el asunto de la referencia se repartió al despacho del consejero Roberto Augusto Serrato7, quien el 5 de abril del mismo año manifestó impedimento para conocer del proceso de la referencia por la configuración de la

causal establecida en el numeral 3° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8. Para el efecto, el consejero señaló que la causal “se sustenta en el hecho consistente en que el señor Héctor Jairo Osorio Madiedo, hermano de mi cónyuge, se encuentra vinculado a la Contraloría General de la República desde el 12 de septiembre de 2016 y actualmente se desempeña como Asesor II del citado ente de control.// Significa lo anterior, que me une con el doctor Osorio Madiedo un vínculo de afinidad en segundo grado de acuerdo con el artículo 47 del Código Civil9, quien desempeña un cargo de nivel asesor en la Contraloría General de la República, organismo que funge como parte demandada en el presente proceso judicial”. El 06 de abril del año en curso10, el asunto de la referencia pasó al despacho de la consejera ponente para resolver lo pertinente.

CONSIDERACIONES

1. Competencia 7 Índice 3 del SAMAI. 8 Índice 4 del SAMAI. 9 «[…] ARTICULO 47. AFINIDAD LEGÍTIMA. Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer

[…]» (Resalto del original). 10 Índice 7 del SAMAI. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01934-00 (2920) De acuerdo con lo previsto en el numeral 3° del artículo 125 del C.P.A.C.A., modificado por la Ley 2080 de 2021, la decisión de anular y ordenar la devolución del proceso a la Contraloría General de la República es competencia del magistrado ponente, ya que no se encuentra expresamente definida dentro de las determinaciones que se deben adoptar en Sala.

2. Inconstitucionalidad del control automático de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal Para la suscrita es claro que el control automático de legalidad del fallo de responsabilidad fiscal Nro. 12 del 17 de diciembre de 2021 es inconstitucional.

Así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-091 del 10 de marzo de 2022 en la que declaró la inexequibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 que crearon el medio de control de la referencia. De acuerdo con lo establecido en el comunicado Nro. 07 de marzo de 202211, el mecanismo “priva al responsable fiscal de varias garantías procesales propias del derecho de acción y del debido proceso. Tal es el caso de los derechos a formular la demanda, a pedir y controvertir pruebas, a solicitar la suspensión del acto, a presentar alegatos de conclusión y a solicitar la reparación del daño”.

Adicionalmente, existió un tratamiento diferenciado entre los responsables fiscales y el resto de destinatarios de actos administrativos, así como entre aquellosresponsables fiscalesy los demás justiciables que accedían a la administración de justicia; tratamientos diferenciales que no estaban justificados porque “si bien el control automático era efectivamente conducente para lograr los fines constitucionalmente importantes de la celeridad, la seguridad jurídica y la descongestión judicial (extraídos del trámite legislativo de la norma), lo cierto es que el grado de limitación de los derechos de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad y al debido proceso era desproporcionado en comparación con el nivel de satisfacción de dichos fines”. Con base en ello, la Corte Constitucional concluyó que “el legislador excedió el amplio margen de configuración en materia procesal, teniendo en cuenta las particularidades del Acto Legislativo 04 de 2019, que lo habilitó para que creara las etapas y términos de un trámite de control judicial especial de fallos fiscales, que no tarde más de un año y que garantice la recuperación oportuna del recurso público”. Por ello, se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021; determinación que “debía tener efectos retroactivos hasta la fecha de promulgación de la Ley 2080 de 2021 (25 de enero de ese año)”, y en orden a lo cual se establecieron las siguientes reglas: “i) los fallos fiscales posteriores a esta sentencia se regirán por las

normas de control judicial anteriores a la Ley 2080 de 2021; ii) los procesos de control judicial que estén en curso al momento de esta sentencia deberán ser declarados nulos de oficio o a petición de parte y devueltos a las contralorías de origen para que el fallo fiscal sea nuevamente notificado y su control se surta conforme a las normas anteriores a Ley 2080 de 2021; y iii) los procesos que estén fallados y ejecutoriados podrán ser declarados nulos solo a solicitud de parte, de tal forma que sean devueltos a la contraloría de rigen para que esta lleve a cabo una nueva notificación del fallo y su control se delante de acuerdo con las normas anteriores a Ley 2080 de 2021. Al respecto, la Corte consideró necesario aclarar que tales efectos deben preferirse frente a lo dispuestos en el fallo de unificación del Consejo de Estado dictado el 29 de junio de 2021” Así las cosas, es claro que lo procedente en el presente asunto, por encontrarse en curso el control automático de fallo con responsabilidad fiscal, es declarar, de 11 Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2007%20- %20Marzo%209%20y%2010%20de%202022.pdf 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Control automático de legalidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-01934-00 (2920)

oficio, la nulidad de lo actuado y ordenar su devolución a la contraloría de origen, esto es, la Gerencia Departamental Colegiada del Huila de la Contraloría General de la República, con el fin de que el Auto Nro. URF2-0309 del 16 de marzo de 2022 se notifique nuevamente y su control se surta de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 2080 de 2021. Por último, por sustracción de materia, no se considera necesario resolver el impedimento formulado por el consejero Roberto Augusto Serrato. Por lo expuesto, la magistrada sustanciadora del presente proceso,

RESUELVE

1. Declarar la nulidad de lo actuado dentro del medio de control de la referencia, de acuerdo con lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia C-091 de 2022.

2. En consecuencia, por la Secretaría General de la Corporación devolver el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada del Huila de la Contraloría General de la República, con el fin de que el Auto Nro. URF20309 del 16 de marzo de 2022 se notifique nuevamente y su control se surta de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 2080 de 2021.

Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Magistrada 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co