CE-11001-03-24-000-1998-04957-01(4957)-2001

COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS / SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL - Reglamento de operación de niveles mínimos operativos de los embalses / NIVELES MINIMOS OPERATIVOS DE LOS EMBALSES - Metodología para su cálculo / CREG - Competencia para expedir reglamento de operación del sistema interconectado nacional en relación con niveles mínimos operativos e intervención en los precios de oferta / CREG - Delegataria de funciones del Presidente en relación con administración y control de servicios públicos domiciliarios / DELEGACION DE FUNCIONES - Del Presidente a la CREG Los temas objeto de la controversia son dos, la fijación de la metodología para determinar los Niveles Mínimos Operativos (inferior y superior) de los embalses del Sistema Interconectado Nacional y las reglas para determinar la Intervención de los Precios de Oferta, cuando los embalses se ubiquen por debajo del Nivel Mínimo Operativo Superior. Debe aclararse que de acuerdo con el contenido de tales actos, no es cierto que la CREG esté confiscando bien alguno de los generadores de energía hidráulica ni reservando para el Estado la actividad respectiva. No hay norma alguna en dichos actos que permita deducir tales efectos jurídicos. La competencia de la CREG en relación con las citadas reglamentaciones está dada, en primer orden, porque ellas pertenecen al Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, cuya adopción es facultad de la CREG; y, en segundo orden, por ser instrumentos para hacer efectivas las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los

servicios públicos domiciliarios que, de acuerdo con el artículo 370 de la C.P, corresponde señalar al Presidente de la República, quien, a su vez, ha delegado esta facultad en las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 370

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia del 17/08/00 Exp. 5920 C.P. Juan A.

Polo F. en que se examinó la legalidad de la resolución 116 de 1997 de la CREG, reglamentaria del contrato de suministro en el mercado mayorista de energía COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS / MERCADO MAYORISTA DE ENERGIA - Reglamentación de niveles mínimos operativos e intervención de precios de oferta / SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL - El reglamento de operaciones comprende los niveles mínimos operativos y la intervención de precios de oferta / CREG - Competencia para expedir el reglamento de operaciones del sistema interconectado nacional y en él el del mercado mayorista / DECONCENTRACION / DELEGACION ADMINISTRATIVA DE FUNCIONES Se evidencia que los dos temas indicados, los Niveles Mínimos Operativos y la regulación de la Intervención de los Precios de Oferta, que a su vez tienen relación con el mercado de mayoristas de energía, corresponden a los asuntos objeto de dicho reglamento. De suerte que como se dijo en la sentencia citada, a propósito de las normas expedidas por la CREG para regular el contrato de suministro de energía en el mercado mayorista, cabe decir en esta oportunidad que las normas acusadas deben ser parte constitutiva del aludido Reglamento de Operaciones, ya que ellos son

justamente aspectos de la operación del sistema, amén de que corresponden a elementos o factores del mercado de energía. De otra parte, en la misma sentencia se dejó sentado que este reglamento debe ser adoptado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por lo dispuesto en los artículos 74.1, literal “c”, de la Ley 142 y 23, literal “i”, de la Ley 143, ambas de 1994. En efecto, el artículo 74.1., literal c), de la Ley 142 de 1994, faculta a la CREG para establecer el reglamento de operación en orden a realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible; y en virtud del artículo 23, literal i), de la Ley 143 de 1994, para cumplir el objetivo definido en el artículo 20 de la misma, la CREG tendrá como función la de “Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los conceptos del Consejo Nacional de Operación”. De suerte que si los temas objeto de la presente demanda - fijación de la metodología para determinar los Niveles Mínimos Operativos y de las reglas de la Intervención de los Precios de Oferta -, son parte del Reglamento de Operaciones del Sistema Interconectado Nacional, y la CREG es la que debe expedir este reglamento, es obvio que ella tiene competencia para regularlos, por lo cual el cargo de incompetencia que de modo común se le formula a las tres resoluciones acusadas resulta infundado. Lo anterior corresponde al necesario reparto de competencias entre los órganos del

Estado, que en este caso se da tanto bajo las formas de desconcentración, por adscripción de funciones que hace la ley a la CREG, como de delegación administrativa, por decisión del propio Gobierno Nacional debidamente autorizado por la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 ARTICULO 74.1, LITERAL “C”, Y DE LA LEY 143 DE 1994 ARTICULO 23, LITERAL “I”.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia del 17/08/00 Exp. 5920 C.P. Juan A.

Polo F. en que se examinó la legalidad de la resolución 116 de 1997 de la CREG, reglamentaria del contrato de suministro en el mercado mayorista de energía y sentencia del 07/10/00 Exp. 6022 C.P. Gabriel E. Mendoza M. en que se controvirtió la resolución 042 de 1999 de la Creg sobre mercado mayorista de electricidad, que a su vez cita la Sentencia de la Corte Constitucional del 6 de septiembre de 2000 Exp. D-2863 M.P. José Gregorio Hernández. EMBALSES - Bien de uso público / USO DEL AGUA DE LOS EMBALSES - El desestímulo para producir energía en niveles operativos inferiores al mínimo, procura reservas que evitan racionamientos / CONFISCACION DE PROPIEDAD - Inexistencia / RESOLUCIONES 100 Y 215 DE 1997 DE LA CREG - Invulneración de normas constitucionales / PRIVACION DEL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD LICITA - Inexistencia A lo anterior se debe agregar que las medidas acusadas no tienen el efecto jurídico que le atribuye la actora, en el sentido de que con ellas se haya

confiscado propiedad alguna de los generadores de energía hidráulica, ni que está reservando para el Estado la actividad respectiva. No aparece en forma alguna la alegada confiscación, más cuando se está ante una medida de objeto imposible, ya que se trata de un bien que no es de propiedad privada, sino de uso público, como es el agua de los embalses de las represas hidroeléctricas, en cuanto aguas corrientes, según el artículo 677 del C.C., en concordancia con el artículo 80 del Decreto 2811 de 1974, actual Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. En consecuencia, el cargo no prospera. En efecto, de una parte, en modo alguno ha sido afectada la propiedad que los citados generadores de energía tienen sobre sus respectivos bienes aplicados a su actividad económica, y, de otra, a ellos no se les está impidiendo el uso del agua que tengan los embalses, que como bien lo advierte la parte demandada, no son de su propiedad, sino del Estado, en tanto bien de uso público, sino que simplemente se está castigando con un mayor precio la energía producida en embalses con niveles inferiores al Nivel Operativo Mínimo que sea del caso (superior según la Resolución 215), con lo cual es claro que se busca desestimular el uso del agua para producir energía, más abajo de tales niveles y así procurar las reservas que en cada momento se consideren necesarias para evitar situaciones de racionamiento. De suerte que la actividad en mención sigue a cargo de los agentes que la vienen desarrollando. En consecuencia, no es cierto

que se den los supuestos de la segunda parte del artículo 365 de la Constitución Política. En conclusión, la adopción de las normas acusadas por parte de la CREG no es violatoria de los artículos 1, 2, 4, 121, y 189 numeral 11, 333 y 365 de la Constitución Política, toda vez que está dentro de la órbita de su competencia y obedece al deber que tiene de cumplir con las funciones respectivas.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL ARTICULO 677; DECRETO 2811 DE 1974

ARTICULO 80; CONSTITUCION POLITICA ARTICULOS 1, 2, 4, 121, 189-11, 333, 335 Y 365

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 100 DE 1997 (3 de julio) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (No anulada) / RESOLUCIÓN 215 de 1997 (19 de noviembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (No anulada) / RESOLUCIÓN 025 de 1995 (13 de julio) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - ARTÍCULO 2.1.11 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo del dos mil uno (2001) Radicación número: 11001-03-24-000-1998-04957-01(4957)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS, CREG.

FALLO La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del C.C.A. interpusieron las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., para que de acuerdo a la corrección que de la misma se hizo, se declare la nulidad de actos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG.

I. LA DEMANDA

I. 1. Las pretensiones La demandante pide que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 100 de 3 de julio de 1997, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas dicta normas sobre niveles operativos de los embalses del Sistema Interconectado Nacional; 215 de 19 de noviembre de 1997, mediante la cual la misma entidad modifica el artículo primero de la Resolución 058 de 12 de diciembre de 1995, con relación a los precios de intervención de la energía, y del “artículo 2.1.11”, de la Resolución 025 de 1995 de la de la misma Comisión, por el cual se adopta la metodología para determinar los niveles operativos de los embalses.

I. 2. Los hechos Los hechos de la demanda aluden a los antecedentes constitucionales y legales relacionados con la materia, a la creación y funciones del Consejo Nacional de Operación y de la CREG, así como a los antecedentes fácticos de los actos acusados, entre los cuales se destacan, en síntesis, los siguientes: Los generadores hidráulicos hicieron varias solicitudes a la CREG, con observaciones sobre el problema de competitividad que les había causado la

introducción de los Niveles Mínimos de Operación en el esquema de la libre competencia, mediante la Resolución núm. 025 de 1995, sin compensación alguna para los agentes propietarios de los recursos hidráulicos, por cuanto esto impide la libre competencia; ni respuestas formales que a la fecha solucionen el problema de fondo. La actora explica que los mínimos operativos son los niveles de almacenamiento de energía, en términos del agua represada y que los generadores hidráulicos deben conservar y utilizar con base en las reglas de intervención, a fin de garantizar el suministro de energía en épocas de sequía, cuya regla fue un mecanismo propio del esquema monopolístico anterior, donde el suministro del agua era responsabilidad del Estado. A su juicio, la CREG partió de un supuesto exagerado de hidrología severa, para definir la metodología de cálculo de los mínimos operativos en la Resolución núm. 100 de 1997, ya que fijó hasta el 95% de posibilidades de ser superada (PSS) la contingencia hidráulica; por lo cual, su aplicación condujo a definir niveles mínimos para los períodos julio/97-abril/98 y para el final de la estación de verano, en valores tales de GVh que disminuyeron la disponibilidad de energía de los generadores hidráulicos, ya que aumentó la exposición del negocio de generación en la bolsa de energía, por cuanto debido a la intervención se vieron obligadas a comprarla en ésta, para poder cumplir los contratos de venta de la misma, situación que agravó el problema planteado. Agrega que la Resolución 215 de 1997, que entró a regir el 1º de diciembre de 1997,

de manera sorpresiva, agravó el problema, por cuanto al incrementar el precio de oferta de los embalses intervenidos se incrementa también el precio de la energía en la bolsa, generándose una excesiva e injusta especulación. Fue así como con la Resolución 058 de 1995, entre diciembre de 1997 y enero de 1998 los precios estuvieron entre $83KWh y $68KWh, respectivamente, mientras que con la Resolución 215 de 1997, pasaron a $129KWh y $134KWh. Estos cambios imprevistos en la legislación han modificado significativamente las condiciones comerciales de los afectados, alterando su equilibrio económico y causándole un descalabro económico a los generadores eficientes, habida cuenta de que habían celebrado contratos de suministro de energía bajo el esquema de la libre competencia y con normas anteriores y sorpresivamente derogadas por la CREG, porque los obliga a comprar la energía en la bolsa a un precio más elevado de aquél al que vendieron, para poder cumplir con sus contratos previamente adquiridos bajo otras reglas. I.3. Las normas violadas y el concepto de la violación Señala como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 34, 58, 121, 189 numeral 11, 209, 333, 334, 365 y 370 de la C.P.; 2, 2.5, 2.6, 3.9, 10, 23 y 30 de la Ley 142 de 1994; 3, literales a y b, 6, 7 y 20 de la Ley 143 de 1994, cuyo concepto de violación

expone en los siguientes cargos, atendiendo la corrección que hizo de la demanda: PRIMER CARGO. Incompetencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para expedir los actos acusados, porque debido al problema planteado en los hechos y con la restricción de usar sus propios recursos a los agentes se les limita en su capacidad de prestación de los servicios públicos y en su capacidad de contratar, por lo cual, tales actos se ubican dentro de los supuestos del artículo 365 de la C.P.1, y en cierta medida el Gobierno se está reservando un servicio público, siendo que para estos casos “le corresponde a la ley tomar las medidas, previa iniciativa del gobierno” y de igual forma “tomar las medidas indemnizatorias para los afectados”. No le corresponde entonces a la CREG regular situaciones “que le están expresamente consagradas a la ley por mandato Constitucional”. Tampoco le corresponde limitar la libertad económica, porque el artículo 333 de la Carta se lo asigna a la ley. Adicionalmente, invoca la sentencia T-291 de 1994, en cuanto a las limitaciones constitucionales a la libertad de empresa. Concluye que con lo expuesto se infringen los artículos 1, 2, 4, 121, 189 numeral 11, 333, 334, 365 y 370 de la Constitución. SEGUNDO CARGO. Falsa motivación, en cuanto en la Resolución núm. 100 de 3 de julio de 1997 se dice que “el Consejo Nacional de Operación, al igual que diversas empresas participantes del mercado mayorista de energía, han solicitado a la Comisión adelantar un estudio que permita establecer si es preciso un cambio de la metodología actual de cálculo de los niveles mínimos operativos de los embalses,

que tenga en cuenta otros aspectos de la regulación vigente para la operación del sistema interconectado nacional”, puesto que dicho argumento no es otro diferente a 1 La Sala entiende que se refiere a la última parte del artículo 365 de la C.P., relativo a la decisión de reservar para el Estado determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, previa indemnización a los afectados. lo expuesto en los hechos en relación con la fijación de la regla de los mínimos operativos sin ninguna retribución, con lo cual el sector se estaba viendo afectado y en este sentido se llamó la atención a la CREG. Con la medida de la CREG se obtuvo un resultado muy diferente al solicitado por el sector y al que se pretendía con la motivación de la resolución referenciada. También es falsa la motivación en la parte donde afirma que el sistema interconectado nacional deberá protegerse contra una contingencia hidrológica hasta el 95% de P.S.S., siendo que según estudios de ISA, el cálculo de los niveles operativos de los embalses representa una confiabilidad actual excesiva, considerado el parque térmico que ha entrado en servicio este verano. La realidad del embalse es que alcanzó su mínimo en 40.6% y ello demuestra que se almacenó el agua innecesariamente, al tiempo que se aumentó el riesgo de vertimientos. TERCER CARGO. Violación de los siguientes artículos de la C.P.: Artículo 13, derecho de igualdad, por imponerle a los generadores hidráulicos una carga mayor que a los demás, consistente en limitarles el uso del recurso hídrico logrado con esfuerzo y eficiencia, colocándoseles así en desigualdad para competir

con el resto del sector, integrado por los generadores térmicos, quienes no tienen restricciones a cambio y por ello son los que en últimas fijan el precio, incurriendo así en prácticas especulativas. Artículo 333, libre competencia, ya que por las restricciones anotadas se disminuyen las condiciones de competencia con las que finalmente se beneficia el usuario, aparte de que sólo la ley puede delimitar el alcance de la libertad económica. Artículos 34 y 58, propiedad, porque con la Resolución núm. 100 se está confiscando a los generadores hidráulicos el recurso que con su infraestructura, material humano y eficiencia se encuentra represado en los embalses, sin retribución alguna a cambio. Artículo 209, porque con las resoluciones núms. 100 y 215 , la CREG sacrifica los principios de igualdad, eficacia y economía consagrados en la norma, ya que se favorece a unos pocos y se ocasiona un sobrecosto a otros. Artículo 365, por cuanto con los mismos actos se está propiciando la especulación de otros generadores que no tienen límites, como es el caso de los térmicos, atentando con ello contra el principio de eficiencia. La ley es la que fija las indemnizaciones correspondientes. CUARTO CARGO. De la Resolución 215 de 1997 dice que viola los principios constitucionales de igualdad y libre competencia, artículos 13 y 333 de la C.P., y 3, numeral 3.9, de la Ley 142 de 1997, porque con la regla que fija en su artículo 1º para la intervención de los precios de oferta de los embalses se incrementa el precio

de la energía en bolsa, y se aplica sólo a un ramo del sector eléctrico (agentes hidráulicos), que son los que tienen sus embalses intervenidos, con lo cual se establece una práctica discriminatoria. QUINTO CARGO. Sobre la Resolución núm. 025 de 1995 alega que no se tuvo en cuenta el efecto de llevar la protección del sistema a un nivel extremo y sin regular sobre el costo que debería reconocer a los agentes por el aporte adicional a la confiabilidad del sistema, y que la CREG olvida que en un esquema abierto a la competencia, las fuerzas del mercado deben ser suficientes para garantizar la continuidad del servicio. En todo caso, la CREG no es el organismo competente para regular restricciones en la prestación del servicio público y la libertad económica.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Minas y Energía, en representación de la Nación, expone como razones de la defensa las que se resumen a continuación: La Constitución parte de varios principios fundamentales para establecer el régimen de los servicios públicos domiciliarios, tales como la obligación del Estado de regular y asegurar la prestación eficiente de los servicios a todos los habitantes del territorio nacional. El Presidente debe, además, señalar las políticas generales de administración. Esos principios los desarrolla la Ley 142 de 1994 (artículos 3 y 4).

El artículo 23 de la Ley 143 de 1994 faculta a la CREG para “crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia”, así como establecer el

reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, entre otras atribuciones, de las cuales surge la facultad para fijar los mínimos operativos, que son parte del reglamento, y que se desarrollaron a raíz de la crisis energética que se produjo en 1991 y 1992, cuyos alcances se precisan en la Resolución CREG - 025 de 1995, mediante la cual también se fijaron los mínimos operativos, que no implican que el embalse afectado no pueda vender su energía o salga despachado en bolsa, sino que se sujeta al precio de intervención. En cuanto a los cargos, niega la violación de las normas que en ellos se invocan, pudiéndose destacar como razones de defensa, las siguientes: No se viola el artículo 365 de la Carta, por no ser cierto que se esté privando a las empresas de un bien suyo, por cuanto los embalses de agua no son de su propiedad, pues éstos son bienes públicos, cuyo uso se le permite a las empresas que los construyan y las resoluciones no impiden el desarrollo de la actividad de las empresas ni el uso del recurso hídrico. Además, la segunda parte de dicho artículo no es aplicable al caso. No hay violación del artículo 333 de la C.P., debido a que en materia de servicios públicos la Constitución prevé la regulación por parte del Estado, y el Estado no sólo está integrado por el legislador sino también por los demás órganos públicos. Al respecto, cita las sentencias C-221 de 1991 y C-272 de 3 de junio de 1998, que declaró exequible el artículo 68 de la Ley 142 de 1994.

Por lo demás, sostiene que la CREG actuó con plena competencia, que no se ha excedido en sus funciones, que no ejerció la potestad reglamentaria del Presidente sino la reguladora que le está dada; que es claro que no existe falsa motivación, por cuanto se aprecia que la actora no controvierte que se hubiera solicitado revisar la metodología del cálculo, sino que dicha revisión, en su opinión, debía haber conducido a una modificación distinta a la adoptada; amén de que los fines de las resoluciones se ajustan a la situación en que se expidieron, y no se ve cómo pueden ser exageradas las reglas adoptadas. Al respecto cita el Acta 56 del Consejo Nacional de Operación, correspondiente a octubre. Agrega que la generación térmica y la hidráulica son radicalmente distintas, lo cual justifica la diferencia de tratamiento. La primera es una generación firme y la segunda no, de modo que para asegurar una libre competencia es necesario que ambas ofrezcan productos con garantía de firmeza. Por tanto, las resoluciones acusadas no comprometen la libre competencia, ni propician la especulación de otros generadores, pues lo que pretenden es el uso racional de los recursos hídricos a fin de evitar una crisis en el sector, sin que sea cierto que con ellas el Estado se reserve una determinada actividad, sino que la regula (folios 231 a 264).

III. PRUEBAS DEL PROCESO Como tales se trajeron los antecedentes técnicos y administrativos de las resoluciones acusadas, las cuales obran en siete cuadernos anexos.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION

IV. 1. Alegato de la parte demandante

La actora se refiere nuevamente a los antecedentes legales y técnicos de los “mínimos operativos”, anotando, además de otros aspectos, que la regla de los mínimos operativos fue traspuesta al modelo de la libre competencia por la Resolución CREG 025/95, expedida por la Comisión de Energía y Gas, mediante la cual adoptó el Código de Redes, como parte integral del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional y cuyo “artículo 2.1.1.1” adoptó, entre otras, las determinaciones pertinentes, y el numeral 3.4 se ocupó de los precios de oferta por los que debían regirse los operadores del mercado, en el evento de que los embalses alcanzaran un nivel por debajo del mínimo operativo superior2. Pero la CREG vino a cumplir su deber de fijar la contingencia hidrológica, sólo a mediados de 1997, de modo que durante 1995 y 1996 y parte de 1997, los agentes se venían rigiendo, además de las condiciones propias del libre mercado que aún rige, por las prácticas o costumbres operativas de ISA. Dichas prácticas, sin un querer expreso, habían arrojado resultados que protegían el sistema contra una contingencia hidrológica del 84% PSS (Probabilidades de Ser Superada)3. Dos años después, sin resolverse aún el problema planteado por los agentes sobre el cambio de la regla establecida para garantizar la confiabilidad del sistema energético (Mínimos operativos), la CREG, intempestivamente, en el artículo 1º de la Resolución 100 del 3 de julio de 1997 definió la contingencia hidrológica contra

la cual se debía proteger el sistema, en un 95% PSS. Con ello, incrementó en un once por ciento (11%) el índice que en el sector se venía aplicando como práctica de los agentes, ante la omisión en la regulación de la CREG y el nuevo escenario de libre competencia; y modificó los presupuestos de disponibilidad de las plantas térmicas, que habían sido consignadas en la Resolución 025/95, en los términos de las diferencias en la disponibilidad térmica, lo que a su juicio representó un aumento importante en los requerimientos del recurso hídrico en sus embalses y, por tanto, significó, nada menos, que los generadores hidráulicos asumieran un incremento adicional al previsto en el “artículo 2.1.1.1” de la Resolución CREG 100/97 sobre las reservas de sus embalses y, en consecuencia, tuvieran que asumir un costo económico ajeno a sus obligaciones: la confiabilidad del sistema requerida por el Estado, viéndose afectados en su posición comercial, situación que ocasionó una alarma general en el sector energético nacional. 2 Aclara que cuando un embalse se encuentra por debajo de su nivel mínimo operativo superior, queda intervenido por la regulación y ya no es libre su agente de colocar el precio de oferta a su recurso, asi como tampoco, es libre de disponer totalmente del mismo 3 Dice que dichos valores habían sido consignados en el documento ISA CND 96-161 Mínimos Operativos - período mayo 96 - abril 97 aprobado en la reunión 26 del CON, y anexó copia en el escrito de reforma de la demanda. Al problema anterior, sin que se permitiera una compensación o indemnización de

perjuicios a cambio, se sumó el originado en la Resolución CREG215/97, que varió la regla de definición del precio de intervención, establecida en la Resolución CREG.058/95, según la cual el precio de intervención estaba referido al mayor precio ofertado, para en su lugar referirlo al costo de racionamiento, duplicando así el precio en bolsa. Estos cambios modificaron significativamente las condiciones comerciales del recurso energético, afectando el equilibrio económico del sector energético, en favor del generador térmico y en detrimento de los generadores hidráulicos, a quienes se les impidió utilizar gran parte de sus recursos hidrológicos almacenados y, adicionalmente, se fijaron nuevas tarifas de la energía, situación que finalmente los obligó a pagarla en la bolsa, a un precio más elevado del que habían pactado en los contratos de suministro de energía bajo el esquema de la libre competencia. Acota que a solicitud de la EE.PP.MM, el Consejo Nacional de Operación adelantó una evaluación de los niveles mínimos operativos del período mayo 1/98 - abril 30/99 y los resultados mostraron una notoria disminución de las reservas requeridas, equivalentes a 1800 GWh, para el final de la estación de verano diciembre/97 abril /98, es decir, se demostró que la CREG exigió unos exagerados almacenamientos de los embalses, para dicha estación, lo que se tradujo en un exceso injustificado de “confiabilidad para el sistema”, en vista de lo cual, el 9 de marzo, la CREG expidió la Resolución 037/98, en la que se dictaban

normas transitorias que moderaban los niveles mínimos operativos, permitiendo así obtener la liberación de las reservas indebidamente retenidas en los embalses y la suavización de los precios en la bolsa. Finalmente, el 18 de febrero de 1998 la CREG expide la Resolución 018 por medio de la cual derogó la Resolución 215. Por lo demás, la memorialista se detiene a controvertir los argumentos planteados por el Ministerio de Minas y Energía, reiterando los suyos en relación con la falta de competencia de la Comisión de Energía y Gas para expedir los actos acusados; señalando que la CREG manipuló impropiamente sus competencias funcionales, cuando menos sobre el papel regulador de las Comisiones de Regulación, que no suplanta, completa o reemplaza la órbita del legislador, ni de la potestad reglamentaria, citando al efecto las consideraciones de la Corte Constitucional sobre la atribución de “regular”, en su sentencia C-272 de 1998. Reitera que no existe ley ni reglamento administrativo que disponga que, en épocas de verano, los propietarios de los recursos hídricos para la generación de energía eléctrica deben limitar su explotación y comercialización, en un aparente beneficio, según la Comisión, de la comunidad. Resalta que es el mismo artículo 370 de la Constitución Política, el que señala que corresponde al Presidente, con sujeción a la ley, definir ciertos temas propios de los servicios públicos. Advierte que la competencia de regulación propia de las Comisiones no confiere la potestad de crear derecho autónomamente, su campo está restringido a otro

nivel, más afín con el de la función de policía, y que la función de la regulación es una competencia que, según el artículo 74 numeral 1 de la Ley 142 de 1994, debe ejercerla para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia, es decir, está determinada por unos fines especiales, sin los cuales, el ejercicio de la función es ilegítima por extralimitación de la competencia. Tales fines no pueden ser excluyentes entre sí. Es incorrecto entender que la competencia delegada en la Comisión, le confiere potestades omnímodas para orientar sus funciones de manera preferente al logro exclusivo de alguno