CE-11001-03-24-000-1998-05196-01(5196)-2001

MARCAS Y PATENTES / MARCAS DENOMINATIVAS - Lo son las formadas únicamente por palabras / COMPARACIÓN ENTRE MARCAS DENOMINATIVAS Y FIGURATIVAS O GRAFICAS - No hay lugar sin a la conceptual o ideológica NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia del 10 de agosto de 2000, Exp. 5197 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. MARCAS Y PATENTES / FUENTE CLARA - Marca figurativa / MARCAS GRAFICAS - Concepto / MARCAS FIGURATIVAS - Concepto: evocan concepto a través de un proceso de generalización El anterior acervo probatorio demuestra que la marca solicitada y finalmente registrada es de las denominadas “FIGURATIVAS”, pues no obstante que en la Gaceta de la Propiedad Industrial se publicó como mixta, lo cierto es que se publicó el dibujo y lo que se concedió mediante las resoluciones acusadas fue el registro del mismo, además de que el solicitante aclaró que no era objeto de registro la expresión “FUENTE CLARA”. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señaló que en caso de llegarse a la conclusión de que la marca registrada es figurativa, se deberán tener en cuenta las siguientes reglas para el cotejo marcario: “Se desprende el anterior criterio de la jurisprudencia del Tribunal Andino, la cual ha precisado que dentro del señalado tipo de marcas se encuentran: las puramente gráficas, que evocan en el consumidor únicamente la imagen de la representación del signo distintivo, representación que se puede dar a través del conjunto de líneas, dibujos, colores...; las figurativas, que evocan en el consumidor un concepto concreto, el nombre que representa este concepto, y

que es también el nombre con el que se solicita la marca; y las que evocan en el consumidor el concepto o motivo, al que se llega a través de un proceso de generalización. “Como consecuencia habrá de deducirse además que, para encajar la marca objeto de la presente interpretación en alguna de estas subclasificaciones, se deberá tomar muy en cuenta que el gráfico, que es en sí la marca, no debe evocar un concepto concreto, o, al menos, que, de su totalidad, no se desprenda este concepto. Pudiendo ser, por tanto, netamente gráfica una marca, que a pesar de estar compuesta por una o varias figuras de las cuales cada una evoque un concepto concreto, de su conjunto no se desprenda empero uno individual y específico”. COTEJO ENTRE MARCAS DENOMINATIVA Y MARCAS FIGURATIVASInexistencia de semejanza conceptual o ideológica en el logotipo y la marca LA FUENTE Al cotejar la figura objeto de registro con la marca “LA FUENTE”, registrada previamente por Productos Alimenticios La Fuente S.A., es obvio que no puede existir, de una parte, similitud ortográfica y visual algunas, como también que no existe similitud fonética o auditiva, pues la marca objeto de demanda es figurativa y no evoca el concepto de fuente, como si lo evoca la de propiedad de Productos Alimenticios La Fuente S.A. Así las cosas, no se presenta la violación del artículo 81 de la Decisión 344, pues la marca figurativa que se demanda es perceptible, suficientemente distintiva y, obviamente, susceptible de representación gráfica. De la misma manera, tampoco puede hablarse de que la

marca figurativa que se controvierte desconoce lo previsto en el artículo 83, literales a), b), d) y e), de la Decisión 344, en la medida de que nada tienen en común la expresión “LA FUENTE”, de propiedad de Productos Alimenticios La Fuente S.A., y la figura consistente en una gota que cae, en cuyo cuerpo, y en la parte más ancha, las sombras y luces producen la formación de unas figuras que asemejan las letras f y c, iniciales de la expresión “FUENTE CLARA”, según lo afirmó el apoderado de Agropecuaria Montijo Limitada en su solicitud de registro ante la Superintendencia de Industria y Comercio, iniciales que, a juicio de la Sala, colocándose en el lugar del consumidor medio, en manera alguna conducen a error al público consumidor, pues no se asocian con la marca “LA FUENTE”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil uno (2001).

Radicación número: 11001-03-24-000-1998-05196-01(5196)

Actor: HELADOS LA FUENTE S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por Helados La Fuente S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., contra las Resoluciones núms. 7554 de 20 de marzo 1996, expedida por el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se declaró infundada la oposición presentada por Productora de Alimentos La Fuente S.A. y, en consecuencia, concedió el registro de la marca figurativa “FUENTE CLARA” (mixta), para distinguir los productos comprendidos en la clase 30 internacional, en favor de Agropecuaria Montijo Limitada; 010696 de 28 de abril de 1997 mediante la cual, el mismo funcionario, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anteriormente identificada, confirmándola; y 1026 de 15 de mayo de 1998, mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 7554 de 20 de marzo de 1996, confirmándola.

I.- ANTECEDENTES

a. Las pretensiones de la demanda La demanda instaurada busca la nulidad de los actos anteriormente identificados y que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declarar fundada la oposición presentada por Productora de Alimentos S.A., contra la solicitud de registro de la marca “FUENTE CLARA” (mixta), para distinguir los productos comprendidos en la clase 30 internacional y, en consecuencia, se niegue su registro; cancelar el certificado de registro de la marca “FUENTE CLARA” (mixta), para distinguir los

productos comprendidos en la clase 30 internacional; publicar la sentencia en la Gaceta dela Propiedad Industrial; y dictar, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del fallo, la resolución en la que se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento. b.- Los hechos de la demanda Los hechos que cita la parte actora como fundamento de sus pretensiones son, en forma resumida, los siguientes: 1º. El 17 de diciembre de 1987, Agropecuaria Montijo Ltda., domiciliada en Medellín, solicitó a la División de Propiedad Industrial el registro de la marca “FUENTE CLARA” (mixta), para amparar los productos comprendidos en la clase 30 internacional, la cual fue radicada bajo el expediente núm. 279.863. Dicha solicitud fue publicada en la Gaceta de la Propiedad Industrial núm. 405 del 1o de agosto de 1994, frente a la cual, dentro del término legal, Productora de Alimentos La Fuente S.A. (anteriormente denominada Productora de Alimentos La Fuente Ltda y con anterioridad denominada Productora de Alimentos La Fuente y Cía. S.C.A.) presentó demanda de oposición., con base en su marca denominada “LA FUENTE” clase 30, certificado núm. 56315, vigente hasta el 10 de abril de 1999. 2º. Mediante auto núm. 000543 de 24 de febrero de 1995, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio admitió la demanda de oposición, por reunir los requisitos previstos en el artículo 95 de la Decisión 344, ordenando notificar y correr traslado a la solicitante, para que dentro del término improrrogable de treinta (30) días, presentara sus alegatos

en defensa de la marca en cuestión. término dentro del cual no se presentó alegato alguno. 3º. La Superintendencia de Industria y Comercio profirió la Resolución 7554 de 20 de marzo de 1996, declarando infundada la oposición y concediendo el registro de la marca “FUENTE CLARA” (mixta), clase 30, enunciando la Administración, de manera equivocada, que la marca era meramente figurativa, cuando se trata verdaderamente de una marca mixta, como se puede observar en la publicación de dicha marca en la Gaceta de la Propiedad Industrial núm. 405 de agosto 1º de 1984, página 187. 4º. Contra la anterior resolución la opositora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos, respectivamente, mediante las Resoluciones núms. 010696 de 28 de abril de 1997 y 1026 de 15 de mayo de 1998, confirmándola. 5º. Helados La Fuente S.A. tiene interés para actuar en el proceso, en virtud de que los derechos que pertenecen a Productora de Alimentos La Fuente S.A. (anteriormente denominada Productora de Alimentos La Fuente Ltda., anteriormente denominada Productora de Alimentos La Fuente &Cía. S.C.A.), se le están traspasando a aquélla, por expediente núm. 922941, la marca “LA FUENTE”, clase 30, certificado núm. 56315; por expediente núm. 9229442, la marca “LA FUENTE”, clase 32, certificado núm. 56316; y por expediente núm. 92299443, la marca “LA FUENTE”, clase 29, certificado núm. 56315ª.

c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación. La demandante considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 13, 58 y 61 de la Constitución Política; 81, 83, literales a), b), d) y e), 96, 102, 146 y 147 de la Decisión 344; 3º, inciso 6, del C.C.A.; y 5º del Tratado que creó el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, por las razones que, bajo la forma de cargos, en forma resumida, se expresan a continuación: Primer cargo: La Administración violó el artículo 61 de la Constitución Política, ya que declaró infundada la oposición presentada y concedió el registro de la marca cuestionada, que aquélla denomina “figurativa”, pero que en realidad es “mixta”, para distinguir los productos comprendidos en la clase 30, desconociendo con ello la obligación constitucional que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio de proteger la propiedad industrial derivada de las marcas registradas por Productora de Alimentos La Fuente S.A., denominadas “LA FUENTE”, clases 29, 30 y 32, confundibles con la marca objeto de demanda.

Segundo cargo: Las resoluciones acusadas violaron el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por cuanto si bien el signo registrado como marca, que la Administración denomina “figurativo”, pero que en realidad es mixto, compuesto por una figura y un elemento nominativo denominado “FUENTE CLARA” cumple los requisitos de

distintividad intrínseca, en cuanto que el mismo no es genérico, ni descriptivo, ni se refiere a u objeto o servicio determinado, también lo es que no cumple con el requisito de la distintividad extrínseca, entendida ésta como la aptitud del signo para ser registrado, en virtud de no existir otro idéntico o similar anteriormente solicitado a registro o registrado en favor de un tercero, para distinguir productos idénticos o similares. Debido a que en la marca cuestionada, de carácter mixto, se destaca el elemento nominativo “FUENTE CLARA”, es indudable que dicha expresión es confundible con las marcas “LA FUENTE”, clases 29, 30 y 32, certificados de registro núms. 56.35, 56.315A y 56.316 y que fueron registradas inicialmente por Productora de Alimentos La Fuente S.A., pues la expresión “CLARA” es descriptiva en el ramo de los productos para el consumo y, por lo tanto, irregistrable, en cuanto proviene de la expresión “CLARIDAD”, que el Diccionario de la Real Academia Española define, en su primera acepción, como, “Calidad de claro”.

Tercer cargo: Se violó el artículo 83, literal a), de la Decisión 344, puesto que como en la marca mixta “FUENTE CLARA”, acompañada de una gota de agua, el elemento predominante es el nominativo, es evidente la similitud entre los elementos nominativos de las marcas “LA FUENTE”, clases 20, 30 y 32, y de la marca mixta que se demanda.

Además, debe tenerse en cuenta que según la Doctrina actual, al comparar una marca denominativa con una mixta no se debe olvidar

que en ésta última suele prevalecer el elemento denominativo sobre el gráfico, pues se parte de la base de que la palabra es la única forma que existe en la práctica para solicitar un determinado producto en el mercado, al paso que el signo gráfico es con frecuencia ambiguo y difícilmente puede ser expresado por el consumidor para señalar el producto. Ahora bien, desde el punto de vista ortográfico se tiene que las marcas en conflicto son idénticas, ya que se debe excluir del examen la expresión “CLARA” por ser descriptiva y, por lo tanto, irregistrable, y porque el artículo “LA”, que acompaña a las marcas “LA FUENTE”, constituye un elemento que no evita la confusión entre una y otra expresión. En cuanto a la similitud fonética o auditiva, siguiendo las mismas reglas, es indudable que el elemento “FUENTE” se destaca en la pronunciación de una y otras marcas, presentándose también la confusión auditiva. De otra parte, dado que existe similitud ortográfica y fonética entre las expresiones en conflicto, es evidente que también existe similitud desde el punto de vista visual. En relación con la similitud ideológica o conceptual, se aprecia que tanto las expresiones “LA FUENTE” como “FUENTE CLARA” evocan un mismo concepto, esto es, la idea de una fuente. Finalmente, debe advertirse que si por la variedad de productos que incluye cada clase no se da una identidad en cuanto a los productos en conflicto, si se presentan semejanzas en cuanto que los productos están incluidos en una clase o clase similar, lo que constituye argumento suficiente para negar el registro de la marca “FUENTE CLARA” (mixta), clase 30,

debido a que en la confusión indirecta no se requiere que exista identidad en la naturaleza de los productos, ya que el consumidor cree que el producto que adquiere tiene el mismo productor o que el producto pertenece a una misma línea de productos de un fabricante distinto de quien realmente los fabricó. De todas maneras, existe confundibilidad entre las marcas “LA FUENTE”, clase 30 y “FUENTE CLARA”, clase 30.

Cuarto cargo: Se violaron los artículos 83, literal b) y 96 de la Decisión 344, ya que Productora de Alientos La Fuente S.A. tenía inscrito, para la fecha de la demanda de oposición contra la marca aquí controvertida, el nombre comercial “LA FUENTE”, en estilo especial de letra, dentro de un óvalo y acompañado de otras frases meramente explicativas, para distinguir establecimientos comerciales, depósitos y almacenes dedicados a la fabricación, distribución y venta de toda clase de productos comestibles.

Quinto cargo: Los actos acusados violan el artículo 83, literales d) y e), de la Decisión 344, ya que las marcas “LA FUENTE”, en especial en lo que se refiere al ramo de helados son notoriamente conocidas, por la continua publicidad que de dichas marcas se hace en televisión y en el mercado, razón por la cual la entidad demandada debió negar el registro de la marca

“FUENTE CLARA”.

Sexto cargo: Los actos acusados violaron los artículos 58 de la Constitución Política y 102 de la Decisión 344, ya que si en la demanda de observaciones y en el expediente administrativo que dio trámite a la marca “FUENTE CLARA” (mixta), clase 30,se demostró que existían las marcas “LA

FUENTE”, clases 29, 30 y 32, que tienen un mejor derecho frente a la marca controvertida por estar registradas con anterioridad a ella, la entidad demandada debió abstenerse de conceder el registro de aquélla y, al no hacerlo, desconoció el mejor derecho previamente adquirido por Productora de Alimentos La Fuente S.A.

Séptimo cargo: Se vulneraron los artículos 102 de la Decisión 344, 13 de la Constitución Política y 3º, inciso 6, del C.C.A., ya que si en ellos se establecen los principios de la igualdad de las personas ante la ley e imparcialidad de la Administración en todas sus actuaciones, se observa que la Superintendencia de Industria y Comercio los desconoció, al otorgar el registro de una marca confundible con otras marcas previamente registradas, viéndose perturbado el derecho adquirido que sobre éstas últimas tenía su titular.

Séptimo cargo: Al otorgar la Superintendencia de Industria y Comercio una marca confundible con marcas ya registradas por un tercero no interpretó ni aplicó correctamente las disposiciones contenidas en la Decisión 344 y tampoco adoptó las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, violando con ello los artículos 146 y 147 de la Decisión en cita, d.- Las razones de la defensa El apoderado de La Nación - Superintendencia de Industria y Comercio, expuso como argumentos de defensa, los siguientes: A la actuación demandada le era aplicable válida y legalmente la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

De los documentos obrantes en el expediente núm.

92.279.863, contentivo de la solicitud de registro de la marca controvertida, se establece que la Superintendencia de Industria y Comercio, como oficina nacional competente, se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa. Efectuado el examen sucesivo y comparativo entre la marca consistente en “una gota que cae en cuyo cuerpo, y en la parte más ancha, las sombras y luces producen la formación de unas figuras que asemejan las letras f y c, iniciales de la expresión “FUENTE CLARA”, registrada en favor de la sociedad Agropecuaria Montijo Ltda., figurativa para la clase 30, se concluye que no existe confundibilidad entre las mismas en los aspectos gráficos, conceptuales e ideológicos y, por lo tanto, no inducen al público a error. En cuanto a la notoriedad de la marca “LA FUENTE”, es inequívoco que a la luz del artículo 84 de la Decisión 344 deben cumplirse una serie de criterios para determinar dicha notoriedad, amen de que la misma no fue probada en la vía gubernativa. Por su parte, Agropecuaria Montijo Ltda., no obstante que le fue notificada la demanda, no hizo manifestación alguna en defensa de los actos acusados. e.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto del 23 de noviembre de 1998 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite correspondiente (fl. 74 del cuaderno principal).

Por auto visible a folio 107, ibídem, se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las pedidas por la partes. Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho los apoderados de la sociedad demandante y de la entidad demandada y el representante del Ministerio Público (fls. 141, 174 y 140, respectivamente). Mediante proveído del 11 de noviembre de 1999 se ordenó la suspensión del proceso y someter el caso planteado a la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual, mediante providencia de 27 de octubre del 2000, dio respuesta a la solicitud de interpretación de las normas comunitarias aplicables al caso (fls. 209 a 219, ibídem). II.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación estima procedente atenerse al pronunciamiento que haga el Tribunal Andino de Justicia, tal como lo dispone el artículo 31 del Tratado que creó dicho organismo, aprobado por la Ley 17 de 13 febrero de 1980. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La marca en conflicto fue concedida para distinguir los productos comprendidos en la clase 30 del artículo 2º del Decreto 755 de 172, esto es, café, té, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneos del café; harinas y preparaciones hechas con cereales, pan, bizcochos, tortas, pastelería y confitería, helados comestibles, miel, jarabe de melaza; levadura, polvos para

hacer subir la masa; sal, mostaza; pimienta, vinagre, salsas; especias; hielo. En primer término, debe la Sala determinar, tal y como lo precisó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, si la marca objeto de demanda es una marca figurativa, como lo sostiene la Superintendencia de Industria y Comercio, o una marca mixta, como lo asegura el apoderado de la demandante. Pues bien, a folio 17 del cuaderno de antecedentes administrativos obra el poder otorgado por el representante legal de Agropecuaria Montijo Limitada, “para que ... realice todas las diligencias necesarias y conducentes al registro de la marca “FUENTE CLARA”, en su logosímbolo característico, para la Clase 30...” (el resaltado es de la Sala). Por su parte, a folio 23, ibídem, aparece el escrito suscrito por el apoderado de la solicitante, en el que deja aclarado lo siguiente: “... me permito a continuación describir para los efectos legales el logotipo correspondiente a la marca FUENTE CLARA siendo tal forma característica, como claramente se desprende de la solicitud, lo que se pretende amparar mediante el otorgamiento del registro en cuestión (el destacado no es del texto). “La etiqueta presentada para ser registrada presenta la forma de una gota que cae en cuyo cuerpo, y en la parte más ancha, las sombras y luces producen la formación de unas figuras que asemejan las letras f y C, iniciales de la expresión FUENTE CLARA. “Respetuosamente reitero ahora que la expresión FUENTE CLARA no es aquí el objeto de la solicitud. Con ella lo que se

quiere registrar es una etiqueta, descrita en los términos que se ha dejado dichos, y que es la expresión plástica y característica de la marca FUENTE CLARA, marca esta en signos corrientes ha sido igualmente presentada para su registro como obra en el expediente 279.867”. A su turno, a folio 102, ibídem, se encuentra la página 187 de la Gaceta de la Propiedad Industrial núm. 405, en la que fue publicado el extracto de la solicitud de la marca controvertida, así: En primer término se encuentra la figura de una gota, en la forma descrita por el apoderado de la solicitante, (AQUI FOTOCOPIAR EL DIBUJO DE LA GOTA QUE APARECE A FOLIO 4 DEL CUADERNO PRINCIPAL) y, posteriormente, aparece lo siguiente:

“FUENTE CLARA

“Cl. 30 “ Agropecuaria Montijo Ltda. “Mixta “Productos: Todos”. Finalmente, en la Resolución núm. 7554 de 20 de marzo de 1996, se resolvió: “Artículo 3º. CONCEDER el registro de la marca FIGURATIVA, según modelo adjunto, para distinguir todos los productos comprendidos en la clase 30 del artículo 2º del decreto 752 de 1972, solicitada por la sociedad AGROPECUARIA MONTIJO LIMITADA, domiciliada en MEDELLIN COLOMBIA, por el término de diez años contados a partir de la fecha de la presente resolución...”. Además, la Sala observa que al lado inferior derecho de la resolución en cita, aparece la figura de una gota, en la forma descrita por el apoderado de la solicitante. A juicio de esta Corporación, el anterior acervo probatorio

demuestra que la marca solicitada y finalmente registrada es de las denominadas “FIGURATIVAS”, pues no obstante que en la Gaceta de la Propiedad Industrial se publicó como mixta, lo cierto es que se publicó el dibujo y lo que se concedió mediante las resoluciones acusadas fue el registro del mismo, además de que el solicitante aclaró que no era objeto de registro la expresión “FUENTE CLARA”. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señaló que en caso de llegarse a la conclusión de que la marca registrada es figurativa, se deberán tener en cuenta las siguientes reglas para el cotejo marcario: “Se desprende el anterior criterio de la jurisprudencia del Tribunal Andino, la cual ha precisado que dentro del señalado tipo de marcas se encuentran: las puramente gráficas, que evocan en el consumidor únicamente la imagen de la representación del signo distintivo, representación que se puede dar a través del conjunto de líneas, dibujos, colores...; las figurativas, que evocan en el consumidor un concepto concreto, el nombre que representa este concepto, y que es también el nombre con el que se solicita la marca; y las que evocan en el consumidor el concepto o motivo, al que se llega a través de un proceso de generalización. “Como consecuencia habrá de deducirse además que, para encajar la marca objeto de la presente interpretación en alguna de estas subclasificaciones, se deberá tomar muy en cuenta que el gráfico, que es en sí la marca, no debe evocar un concepto concreto, o, al menos, que, de su totalidad, no se desprenda este concepto. Pudiendo ser, por tanto, netamente

gráfica una marca, que a pesar de estar compuesta por una o varias figuras de las cuales cada una evoque un concepto concreto, de su conjunto no se desprenda empero uno individual y específico”. Al cotejar la figura objeto de registro (FOTOCOPIAR EN ESTE ESPACIO EL DIBUJO DE LA GOTA QUE APARECE A FOLIO 4 DEL CUADERNO PRINCIPAL), con la marca “LA FUENTE”, registrada previamente por Productos Alimenticios La Fuente S.A., es obvio que no puede existir, de una parte, similitud ortográfica y visual algunas, como también que no existe similitud fonética o auditiva, pues la marca objeto de demanda es figurativa y no evoca el concepto de fuente, como si lo evoca la de propiedad de Productos Alimenticios La Fuente S.A. Así las cosas, no se presenta la violación del artículo 81 de la Decisión 344, pues la marca figurativa que se demanda es perceptible, suficientemente distintiva y, obviamente, susceptible de representación gráfica, y tiene la capacidad de distinguir los productos comprendidos en la clase 30, producidos por Agropecuaria Montijo Ltda., de los productos de las clases 29, 30 y 32, producidos por Productos Alimenticios La Fuente S.A. De la misma manera, tampoco puede hablarse de que la marca figurativa que se controvierte desconoce lo previsto en el artículo 83, literales a), b), d) y e), de la Decisión 344, que disponen que no podrán registrarse como marcas aquellos signos que se asemejen, de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o

registrada por un tercero para los mismos productos o servicios; sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido y que dadas las circunstancias pueda inducirse al público a error; constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido y que pertenezca a un tercero; y sean similares hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicita el registro, en la medida de que nada tienen en común la expresión “LA FUENTE”, de propiedad de Productos Alimenticios La Fuente S.A., y la figura consistente en una gota que cae, en cuyo cuerpo, y en la parte más ancha, las sombras y luces producen la formación de unas figuras que asemejan las letras f y c, iniciales de la expresión “FUENTE CLARA”, según lo afirmó el apoderado de Agropecuaria Montijo Limitada en su solicitud de registro ante la Superintendencia de Industria y Comercio, iniciales que, a juicio de la Sala, colocándose en el lugar del consumidor medio, en manera alguna conducen a error al público consumidor, pues no se asocian con la marca “LA FUENTE”. En cuanto a la pretendida violación de los artículos 96 y 102 de la Decisión 344, que prescriben que una vez vencido el término para presentar oposiciones la oficina nacional competente negará o concederá el registro de la marca mediante resolución motivada y que el derecho al uso exclusivo de una marca se adquiere por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional

competente, considera esta Corporación que no le asiste razón a la demandante en su apreciación, dado que, precisamente, la entidad demandada, una vez realizado el examen de registrabilidad de la marca figurativa objeto de demanda concluyó, acertadamente, que sí lo era, sin que con ello desconozca el derecho que al uso de la marca “LA FUENTE” tiene Productora de Alimentos La Fuente S.A. Respecto de la violación de los artículos 146 y 147 de la Decisión 344, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha sido enfático al reiterar en diversos pronunciamientos que los mimos no son susceptibles de violación Finalmente, frente a la pretendida violación de los artículos 146 y 147 de la Decisión 344 y 5º del Tratado que creó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, esta Corporación reitera lo sostenido por el Tribunal Comunitario, en el sentido de que ellos constituyen compromisos que los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena adquirieron desde la entrada en vigencia de la Decisión 311, los cuales no pueden ser invocados ni aplicados a los casos en que los particulares participan con sus exclusivos intereses individuales. Finalmente, frente a la alegada vulneración de los artículos 13 y 61 de la Constitución Política y 3º, inciso 6, del C.C.A., la Sala estima que no se presenta, pues con la decisión adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio no se está desconociendo el principio de igualdad ante la ley, ni la propiedad industrial del titular de la marca “LA FUENTE” y, mucho menos, el principio de imparcialidad que debe gobernar toda actuación administrativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Segundo.- Por no haber sido utilizada, devuélvase la suma depositada por concepto de gastos del proceso. Tercero.- En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y

CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 22 de febrero del 2.001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA