CE-11001-03-24-000-1998-05327-01(5327)-2003

COTEJO MARCARIO - Semejanza respecto al sujeto o sustantivo de las marcas: AGUILA DORADA Y AGUILA / SUJETO SUSTANTIVO EN EL COTEJO MARCARIO - Semejanza entre los signos AGUILA DORADA Y AGUILA / ADJETIVO O COMPLEMENTO DEL SUSTANTIVO EN EL COTEJO MARCARIO - Su identidad (AGUILA DORADA Y DORADA) no genera confusión por diferencia en los núcleos: sustantivo y adjetivo A primera vista se da similitud gráfica ortográfica, fonética e ideológica entre el signo AGUILA DORADA y las dos marcas que se le oponen, aunque se da en mayor grado con la marca AGUILA para productos de clase 32, y menos respecto de la marca DORADA para la misma clase de productos. En cuanto a la primera se tiene que AGUILA DORADA guarda semejanza con el signo AGUILA en la medida en que es igual a ésta en la palabra que constituye su núcleo, como quiera que en la expresión completa opera como el sujeto o sustantivo de la misma. Con relación a la segunda, se tiene que la palabra DORADA en la marca solicitada opera como un adjetivo o complemento del sustantivo AGUILA; mientras que en la marca DORADA es el nombre del producto, ejemplo: cerveza DORADA, pero al mismo tiempo suena como adjetivo, que como tal puede ser aplicada a cualquier cosa o sujeto, de modo que la semejanza entre AGUILA DORADA y DORADA no generaría confundibilidad dado que los núcleos de ambas marcas son diferentes, en una marca está dado por un sustantivo y en la

otra por un adjetivo, y vistas en conjunto son más las diferencias que las semejanzas, tanto por la posición del elemento común en cada signo, y las diferencias gráficas, ortográficas, fonética e ideológica apreciadas en conjunto y de manera sucesiva. COTEJO MARCARIO - Semejanza entre productos / SEMEJANZA ENTRE PRODUCTOS - Criterios de conexión: conexidad competitiva, intercambiabilidad y complementariedad de productos / CONEXION COMPETITIVA - Por canales de comercialización / CONEXION POR PUBLICIDAD - Identidad o disparidad / CONSUMIDOR MEDIO - Concepto y aplicación del cotejo de marcas / PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA MARCA - Alcance En lo concerniente a la marca AGUILA para distinguir productos de la clase 32, es menester advertir que la sola semejanza, en los aspectos anotados (con AGUILA DORADA), de dos signos considerados en sí mismos, no es suficiente para deducir la confundibilidad de ambos en el mercado, por cuanto en la comparación también debe atenderse la clase de productos que busca distinguir con cada uno de ellos. Lo anterior traslada el debate al problema de la semejanza entre los productos distinguidos por las marcas confrontadas, sobre lo cual en la citada interpretación prejudicial se señalan elementos de juicio bajo el título de criterios de conexión, que en resumen son los siguientes: - La finalidad de los productos, de modo que si son idénticas o semejantes hay conexidad competitiva entre ellos, ya que esa circunstancia puede dar lugar a que se les hallase en el mismo mercado. - La intercambiabilidad entre dichos productos, en el sentido de que los

consumidores los consideren sustituibles entre sí para las mismas finalidades. - La complementariedad, en cuanto los consumidores juzguen que los productos deben utilizarse en conjunto, o que el uso de uno de ellos presupone el del otro, o que uno no puede utilizarse sin el otro. - Conexión competitiva en virtud de los canales de comercialización, como serían los de distribución y establecimientos de venta al público, de suerte que ella se da cuando los productos son vendidos en establecimientos especializados o en pequeños lugares de expendio donde signos similares pueden ser confundidos cuando los productos guardan relación, “ya que en grandes almacenes en los que se venden al público una amplia gama de productos dispares, para evaluar la conexión se hace necesario subdividirlos en las diversas secciones que los integran”. - Identidad o disparidad de los canales de publicidad, por manera que si ambos productos se difunden a través de los medios generales de publicidad ( radio, televisión o prensa ), cabe presumir que la conexión entre ellos será mayor, mientras que se realiza a través de revistas especializadas, comunicación directa, boletines o mensajes telefónicos, es de presumir que la conexión será menor. - Finalmente, la clase de consumidor y su grado de atención al momento de diferenciar, identificar y seleccionar el producto, debiéndose considerar que “el consumidor al que debe tenerse en cuenta para establecer el posible riesgo de confusión entre marcas, es el llamado ‘consumidor medio’ o sea el consumidor común y corriente de determinada clase de productos, en quien debe suponerse un conocimiento y una capacidad de percepción corrientes...”. Tales criterios obedecen al principio de especialidad de la marca, consagrado en el artículo 85 de la Decisión 344, el cual, busca evitar

que con un solo signo se pretenda monopolizar todos los productos, y en virtud del mismo se puedan proteger marcas idénticas o similares para productos diferentes SEMEJANZA ENTRE PRODUCTOS - Inexistencia entre AGUILA DORADA Y AGUILA: Fines distintos, no son sustituibles entre sí, no son complementarios y difieren en canales de comercialización / CRITERIOS DE CONEXION ENTRE PRODUCTOS - Por canales de comercialización, publicidad, complementariedad e intercambiabilidad En lo concerniente a la marca AGUILA para distinguir productos de la clase 32, es menester advertir que la sola semejanza, en los aspectos anotados (con AGUILA DORADA), de dos signos considerados en sí mismos, no es suficiente para deducir la confundibilidad de ambos en el mercado, por cuanto en la comparación también debe atenderse la clase de productos que busca distinguir con cada uno de ellos. Siguiendo los criterios reseñados, se observa que al comparar las dos clases de productos se dan más diferencias que semejanzas entre ellas, como quiera que tienen finalidades distintas, no son sustituibles entre sí, no guardan complementariedad y sus canales de comercialización tienden a diferir. En efecto, es claro que la finalidad de los productos de la clase 29 es directamente alimenticia o nutricional, mientras que los de la clase 32 son refrescantes e incluso embriagantes como es el caso de la cerveza. Justamente por tener finalidades claramente diversas no son sustituibles o intercambiables entre sí para cumplir la misma finalidad. No se ve, por decir algo, como la cerveza pueda sustituir las frutas y legumbres en conserva o las jaleas y mermeladas para

cumplir la función de alimentar o nutrir, y viceversa. Tampoco guardan complementariedad toda vez que unas no necesitan de las otras para su consumo, ni se ve que haya motivos para que los consumidores juzguen que deban consumirlos en conjunto. Por su carácter son productos usualmente consumibles de manera separada en cuanto al momento y a las circunstancias, a pesar de que algunos de ellos lo puedan ser de manera conjunta, pero es ocasional y de manera indirecta, como sería el caso de las gaseosas con comidas preparadas con algunos de la clase 29, por lo tanto sería una complementariedad casual y no necesaria como lo implica el criterio en comento. En lo atinente a los canales de comercialización cabe decir que no siempre son iguales, pues suele ocurrir que existen sitios en los cuales se ofrecen los productos de una de esas clases y no se ofrezcan los de la otra, como sucede con los establecimientos de diversión ( bares, griles, discotecas y similares), cuya oferta está dada básicamente por productos de la clase 32, amén de las bebidas alcohólicas. A ello se agrega que en los supermercados usualmente son ubicados en estantes o lugares diferentes. Los consumidores, tienden también a ser diferentes, toda vez que los de la clase 29 son mayoritariamente amas de casa, mientras que los de la clase 32 tienen un grupo mucho más heterogéneo, tanto que incluso algunos de esa clase pueden considerarse consumidores especializados. En estas condiciones, cualquier coincidencia que se pueda dar en el uso de los medios de difusión resulta irrelevante por cuanto esta similitud eventual queda inadvertida por fuerza de las diferencias anotadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., seis (6) de marzo del dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-24-000-1998-05327-01(5327)

Actor: TORRECAFE AGUILA ROJA & CIA. LTDA.

Demandado: LA NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sala decide el presente proceso de única instancia, promovido por la sociedad TORRECAFE AGUILA ROJA & CIA. LTDA. contra actos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante los cuales se negó el registro de una marca.

I.- LA DEMANDA La parte actora, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita que se acceda a las siguientes:

I. 1. Pretensiones

I. 1. 1. Que declare la nulidad de los artículos 1º y 3º de la Resolución núm. 11535 de 30 de junio de 1998, expedida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto le negó el registro de la marca nominativa AGUILA DORADA, para distinguir productos de la clase 29 de la Clasificación Internacional.

I. 1. 2. Que declare la nulidad del acto administrativo presunto por el cual se resuelve en forma negativa el recurso de apelación interpuesto contra la mencionada Resolución núm. 11535 de 30 de junio de 1998.

I. 1. 3. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia demandada declarar infundadas las oposiciones formuladas por CERVECERIA AGUILA S.A. y CERVECERÍA DEL LITORAL S.A.; concederle el registro, por el período de (10) años, de la marca AGUILA DORADA, para distinguir productos comprendidos en la clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza;

I. 1. 4. Expedir copia de la sentencia que se dicte dentro del proceso para su publicación en la Gaceta de la Propiedad Industrial.

I. 2. Hechos y omisiones de la demanda La actora presentó solicitud de registro de la marca AGUILA DORADA, a la cual se opusieron la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A., alegando ser titular de la marca JET DORADA, en las clases 29, 30 y 31 de la clasificación internacional; la CERVECERIA AGUILA S.A., por ser propietaria de la marca AGUILA, para distinguir productos de la clase 32, y la firma CERVECERIA DEL LITORAL S.A., (hoy MALTERIAS DE COLOMBIA S.A. y COMPAÑÍA DEL LITORAL S.A.) aduciendo ser titular de la marca DORADA, para la clase 32.

Tramitadas las oposiciones, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia demandada expidió la Resolución núm. 11535 de 30 de junio de 1998, cuya nulidad se demanda, por la cual declaró infundada la observación formulada por la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A., por no existir

semejanzas entre las marcas AGUILA DORADA (solicitada) y JET DORADA (registrada); declaró fundadas las oposiciones de CERVECERIA AGUILA S.A. y MALTERIAS DE COLOMBIA S.A., con el argumento de que entre las marcas AGUILA DORADA (solicitada) y AGUILA y DORADA (base de las observaciones) existen semejanzas gráficas, fonéticas y conceptuales que pueden inducir al público consumidor a error, por cuanto reproduce dichas marcas, además de que amparan productos estrechamente relacionados, por lo cual la marca solicitada incurre en la causal de irregistrabilidad del literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Contra la citada Resolución 11535 la peticionaria interpuso recurso de apelación en el cual se expusieron claramente las razones de orden jurídico por las cuales el signo AGUILA DORADA, clase 29, no es confundible con las marcas AGUILA ni DORADA, por lo cual la misma debe ser registrada. Argumentó que la clase 29, para la cual se solicitó el registro de la marca AGUILA DORADA, comprende solamente productos alimenticios, al paso que la clase 32, en la cual se encuentran registradas las marcas base de las observaciones que fueron declaradas fundadas, comprende cervezas, bebidas, gaseosas y bebidas no alcohólicas, que en nada se relacionan con los productos alimenticios De igual forma, dijo que la sociedad TORRECAFE AGUILA ROJA & CIA LIMITADA es titular de las marcas AGUILA ROJA y CAFÉ AGUILA ROJA para

distinguir productos comprendidos en la clase 29, clase para la cual se solicitó el registro de la marca AGUILA DORADA de que trata la presente demanda. A la fecha de presentación de la demanda habían transcurrido más de 2 meses sin que se hubiere notificado decisión expresa sobre el recurso de apelación interpuesto contra la resolución denegatoria del registro, razón por la cual, conforme al artículo 60 del C.C.A, debe entenderse que la decisión es de carácter negativo.

I. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se indican como violados los artículos 81; 93 y 95 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, los dos últimos en concordancia con el artículo 83, literal a), de la misma Decisión; 13 y 18 de la Constitución Política en resumen, porque la Administración desconoció que el signo AGUILA DORADA es idóneo para distinguir en el mercado los productos comprendidos en la clase 29 que elabora la actora, dada su fuerza distintiva y ser un signo perceptible, distintivo y susceptible de representación. Tampoco tuvo en cuenta que la actora tiene registrada las marcas AGUILA, AGUILA ROJA y CAFÉ AGUILA ROJA para distinguir productos comprendidos en la clase 30, de naturaleza similar a los de la clase 29, así como en las clases 39 y 42.

Por lo anterior se le violó el derecho a la igualdad ante la ley e imparcialidad de la Administración y los derechos adquiridos sobre las citadas marcas.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

II. 1.- La Superintendencia de Industria y Comercio sostiene que con la

expedición de los actos administrativos acusados no incurrió en violación alguna de las normas invocadas por la parte actora en sustento de sus pretensiones anulatorias; que los mismos se profirieron de conformidad con las atribuciones legales otorgadas por el Decreto 2153 de 1992 y la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, es decir, con plena competencia para estudiar y resolver sobre las solicitudes marcarias y que, la actuación administrativa por ella adelantada se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria.

II. 2.- Las sociedades mencionadas en los hechos fueron vinculadas en la causa en debida forma, en condición de terceros interesados, y guardaron silencio en esta oportunidad.

III.- PRUEBAS Se allegaron como tales al proceso, además de las que por ley aportó el actor, los antecedentes administrativos del acto objeto de la acción.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION

IV. 1. La actora reafirmó sus peticiones y tesis de la demanda bajo la consideración de que están demostrados los hechos en que se sustenta la demanda y agrega que los productos de la clase 29 son diferentes de la clase 32 que distinguen las marcas AGUILA y DORADA (folios 146 a 148 )

IV. 2. La entidad demandada reitera que se opone a las pretensiones de la demanda e insiste en las razones de defensa que expuso en su contestación y, en virtud de ellas, concluye que la resolución demandada no es nula, se ajusta a derecho y a las disposiciones legales vigentes aplicables al registro de marcas, por lo cual no viola normas de carácter supranacional como lo aduce la parte

demandante (folios 149 a 154).

IV. 3. La sociedades interesadas como tercero en el proceso guardaron silencio en esta oportunidad.

IV.4. El representante del Ministerio Público Delegado ante la Corporación manifiesta que se atiene a la interpretación prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso (folio 145). V.- INTERPRETACION PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que la demandante señala como vulneradas, concluye que: “1º Un signo será registrable como marca si cumple los requisitos previstos en el artículo 81 de la Decisión 344, y si no incurre en las prohibiciones fijadas en los artículos 82 y 83 eiusdem. 2º Para establecer si existe riesgo de confusión entre el signo pendiente de registro y las marcas ya registradas, será necesario determinar si existe relación de identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los productos distinguidos por ellos, y considerar la situación del consumidor medio, la cual variará en función de tales productos. Para esa determinación no bastará con cualquier semejanza entre los signos en disputa, puesto que es legalmente necesario que la misma pueda inducir a confusión o error en el mercado. 3º La comparación entre signos susceptibles de inducir a confusión en el mercado habrá de hacerse desde sus elementos fonético, gráfico y conceptual, pero conducida por la impresión unitaria que cada uno de dichos signos habrá de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del consumidor medio a que están destinados los productos. Por tanto, la valoración deberá hacerse sin descomponer

la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los elementos que lo integran, el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquél se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintiva que, por esta razón especial, se constituya en factor determinante de la valoración. 4º El signo debe ser suficientemente apto para identificar y distinguir en el mercado productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares. Esta aptitud distintiva constituye presupuesto indispensable para que la marca cumpla sus funciones principales de indicar el origen empresarial y la calidad del producto o servicio. A objeto de garantizar las funciones del signo marcario, el artículo 83, literal a, de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena prohíbe, entre otros supuestos, el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcan a la misma clase del nomenclátor o clases distintas. En este supuesto, y a fin de verificar la semejanza entre los productos en comparación, el consultante tomará en cuenta su identificación en las solicitudes correspondientes y su ubicación en el nomenclátor; además, podrá acudir a los criterios elaborados por la doctrina para establecer si existe o no conexión competitiva entre el producto identificado en la solicitud de registro del signo como marca y el amparado por la marca ya registrada o ya solicitada para registro. A objeto de precisar que se trata de productos semejantes, respecto de los cuales el uso del signo pueda inducir al público a

error, será necesario que los criterios de conexión, de ser aplicables, concurren en forma clara y en grado suficiente, toda vez que ninguno de ellos bastará, por sí solo, para la consecución del citado propósito. En el caso de la marca notoria, la prohibición de registrar el signo que constituya su reproducción, imitación o transcripción, total o parcial, será aplicable con independencia de la naturaleza del producto o servicio de que se trate y de la clase a que pertenezca uno u otro, puesto que se trata de prevenir la dilución de la fuerza distintiva de la marca que ha probado su notoriedad y el aprovechamiento injusto de su prestigio. 5º Durante el procedimiento para el registro de un signo como marca, cualquier persona provista de interés legítimo podrá presentar, en la oportunidad prevista en el artículo 93 de la Decisión 344, cualquier observación al registro de la marca solicitado, con base en una marca registrada o en una solicitud ya presentada. Admitidas las observaciones, la oficina nacional competente notificará al peticionario para que, si lo estima conveniente, formule alegatos dentro de los treinta días hábiles contados a partir de su notificación. El funcionario administrativo competente deberá realizar el examen de fondo sobre la registrabilidad del signo, con independencia de que se hayan formulado o no observaciones. Caso de haberse formulado éstas, el funcionario decidirá sobre el particular a través de un acto administrativo debidamente motivado, con fundamento en lo alegado y probado en autos.” (folios 182 y 183 ).

VI.- CONSIDERACIONES

VI. 1. El acto acusado Se persigue la nulidad de los artículos 1º y 3º de la Resolución núm. 11535 de 30

de junio de 1998, de la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto le negó el registro de la marca nominativa AGUILA DORADA, para distinguir productos de la clase 29 de la Clasificación Internacional, y el acto ficto que la confirma en virtud del silencio administrativo frente al recurso de apelación que interpuso contra aquélla. La decisión obedeció a que al revisar sus archivos y verificar la existencia de los registros de marcas en los que se fundaron las oposiciones a la solicitud de la actora, la demandada halló “que entre la marca solicitada AGUILA DORADA y las marcas observantes AGUILA (Clase 32) y DORADA (Clase 32), existen grandes semejanzas gráficas, fonéticas y conceptuales que pueden inducir al público consumidor a error, por cuanto reproduce dichas marcas, además de que se destinan a amparar productos estrechamente relacionadas. Por consiguiente, estas marcas no pueden coexistir en el mercado sin generar confusión en el consumidor. En consecuencia, la marca objeto de la solicitud está comprendida en la causal de irregistrabilidad establecida en el artículo 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.”

VI. 2. Examen de los cargos

VI. 2. 1. El problema principal La cuestión que se plantea consiste en establecer si el signo AGUILA DORADA para distinguir productos de la clase 29 es o no confundible con los signos AGUILA y DORADA, registrados como marca para distinguir productos de la clase

32, y, dependiendo de ello, si se violan o no los artículos 81 y 83, literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.0

VI. 2. 2. Criterios para la comparación de las marcas enfrentadas Sobre el particular, la Sala observa que a primera vista se da similitud gráfica ortográfica, fonética e ideológica entre el signo AGUILA DORADA y las dos marcas que se le oponen, aunque se da en mayor grado con la marca AGUILA para productos de clase 32, y menos respecto de la marca DORADA para la misma clase de productos.

En cuanto a la primera se tiene que AGUILA DORADA guarda semejanza con el signo AGUILA en la medida en que es igual a ésta en la palabra que constituye su núcleo, como quiera que en la expresión completa opera como el sujeto o sustantivo de la misma. Con relación a la segunda, se tiene que la palabra DORADA en la marca solicitada opera como un adjetivo o complemento del sustantivo AGUILA; mientras que en la marca DORADA es el nombre del producto, ejemplo: cerveza DORADA, pero al mismo tiempo suena como adjetivo, que como tal puede ser aplicada a cualquier cosa o sujeto, de modo que la semejanza entre AGUILA DORADA y DORADA no generaría confundibilidad dado que los núcleos de ambas marcas son diferentes, en una marca está dado por un sustantivo y en la otra por un adjetivo, y vistas en conjunto son más las diferencias que las semejanzas, tanto por la posición del elemento común en cada signo, y las diferencias gráficas, ortográficas, fonética e ideológica apreciadas en conjunto y

de manera sucesiva. Sin embargo, en lo concerniente a la marca AGUILA para distinguir productos de la clase 32, es menester advertir que la sola semejanza, en los aspectos anotados, de dos signos considerados en sí mismos, no es suficiente para deducir la confundibilidad de ambos en el mercado, por cuanto en la comparación también debe atenderse la clase de productos que busca distinguir con cada uno de ellos, tal como lo advierte el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación de las normas comunitarias allegada al proceso, al decir que “el consultante deberá tener en cuenta, a la luz de la norma prevista en el artículo 83, literal a, de la decisión 344, que también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcan a la misma clase del nomenclátor o a clases distintas.” En ese orden de ideas puntualiza que “...a fin de verificar la semejanza entre los productos en comparación, el consultante habrá de tomar en cuenta, en razón de la regla de la especialidad, la identificación de dichos productos en las solicitudes correspondientes y su ubicación en el nomenclátor; además podrá hacer uso de los criterios elaborados por la doctrina para establecer si existe o no conexión competitiva entre el producto identificado en la solicitud de registro del signo como marca y el amparado por la marca ya registrada o ya solicitada para registro.” Lo anterior traslada el debate al problema de la semejanza entre los productos

distinguidos por las marcas confrontadas, sobre lo cual en la citada interpretación prejudicial se señalan elementos de juicio bajo el título de criterios de conexión, que en resumen son los siguientes: - La finalidad de los productos, de modo que si son idénticas o semejantes hay conexidad competitiva entre ellos, ya que esa circunstancia puede dar lugar a que se les hallase en el mismo mercado. - La intercambiabilidad entre dichos productos, en el sentido de que los consumidores los consideren sustituibles entre sí para las mismas finalidades. - La complementariedad, en cuanto los consumidores juzguen que los productos deben utilizarse en conjunto, o que el uso de uno de ellos presupone el del otro, o que uno no puede utilizarse sin el otro. - Conexión competitiva en virtud de los canales de comercialización, como serían los de distribución y establecimientos de venta al público, de suerte que ella se da cuando los productos son vendidos en establecimientos especializados o en pequeños lugares de expendio donde signos similares pueden ser confundidos cuando los productos guardan relación, “ya que en grandes almacenes en los que se venden al público una amplia gama de productos dispares, para evaluar la conexión se hace necesario subdividirlos en las diversas secciones que los integran”. ( folio 179 ) - Identidad o disparidad de los canales de publicidad, por manera que si ambos productos se difunden a través de los medios generales de publicidad ( radio, televisión o prensa ), cabe presumir que la conexión entre ellos será mayor, mientras que se realiza a través de revistas especializadas, comunicación directa, boletines o mensajes telefónicos, es de presumir que la conexión será menor. - Finalmente, la clase de consumidor y su grado de atención al momento de

diferenciar, identificar y seleccionar el producto, debiéndose considerar que “el consumidor al que debe tenerse en cuenta para establecer el posible riesgo de confusión entre marcas, es el llamado ‘consumidor medio’ o sea el consumidor común y corriente de determinada clase de productos, en quien debe suponerse un conocimiento y una capacidad de percepción corrientes...” ( pág. 179 in fine ) Tales criterios obedecen al principio de especialidad de la marca, consagrado en el artículo 85 de la Decisión 344, el cual, según la jurisprudencia citada, busca evitar que con un solo signo se pretenda monopolizar todos los productos, y en virtud del mismo se puedan proteger marcas idénticas o similares para productos diferentes

VI. 2. 3. Estudio del caso concreto Descendiendo a los productos objeto de las marcas enfrentadas, se tiene que sus respectivas clases están conformadas así: La clase 29, a la cual se refiere la marca AGUILA DORADA, está conformada por frutas y legumbres en conserva, secas y cocidas; jaleas y mermeladas; huevos, leche y otros productos lácteos; aceites y grasas comestibles; conservas y encurtidos.

La clase 32, correspondiente a las marcas AGUILA y DORADA, comprende cerveza, ale y porter; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; jarabes y otros preparados para hacer bebidas. Siguiendo los criterios reseñados, se observa que al comparar las dos clases de productos se dan más diferencias que semejanzas entre ellas, como quiera que tienen finalidades distintas, no son sustituibles entre sí, no guardan

complementariedad y sus canales de comercialización tienden a diferir. En efecto, es claro que la finalidad de los productos de la clase 29 es directamente alimenticia o nutricional, mientras que los de la clase 32 son refrescantes e incluso embriagantes como es el caso de la cerveza. Justamente por tener finalidades claramente diversas no son sustituibles o intercambiables entre sí para cumplir la misma finalidad. No se ve, por decir algo, como la cerveza pueda sustituir las frutas y legumbres en conserva o las jaleas y mermeladas para cumplir la función de alimentar o nutrir, y viceversa. Tampoco guardan complementariedad toda vez que unas no necesitan de las otras para su consumo, ni se ve que haya motivos para que los consumidores juzguen que deban consumirlos en conjunto. Por su carácter son productos usualmente consumibles de manera separada en cuanto al momento y a las circunstancias, a pesar de que algunos de ellos lo puedan ser de manera conjunta, pero es ocasional y de manera indirecta, como sería el caso de las gaseosas con comidas preparadas con algunos de la clase 29, por lo tanto sería una complementariedad casual y no necesaria como lo implica el criterio en comento. En lo atinente a los canales de comercialización cabe decir que no siempre son iguales, pues suel