CE-11001-03-24-000-1998-05331-01(5331)-2002

ACCIÓN ESPECIAL DE NULIDAD MARCARIA - Naturaleza de la Decisión 344, artículo 113: interés directo para incoarlas y supresión del término de caducidad / ACCIÓN ESPECIAL DE NULIDAD MARCARIA - Supresión del término de caducidad Advierte la Sala que no obstante que se invoca la acción de nulidad instituida en el artículo 596 del Código de Comercio, la presente acción se interpreta como la especial de nulidad que preveía el artículo 113 de la Decisión 344, toda vez que cuando se concedió el registro impugnado, el 26 de junio de 1998, esa Decisión estaba vigente, ya que entró en vigor el 1º de enero de 1994 y cuyo artículo citado estableció una nueva acción de nulidad, sujeta al interés directo para incoarla y suprimió la caducidad de cinco (5) años que establecía la citada disposición comercial. Además, la demanda fue presentada también bajo la vigencia de dicha Decisión, el 18 de diciembre de 1998. IDENTIDAD ENTRE NOMBRE COMERCIAL Y SIGNO REGISTRADO COMO MARCA - Confundibilidad / DEPÓSITO DE NOMBRE COMERCIAL - Efectos / NOMBRE COMERCIAL - Presunción de uso desde la solicitud de su depósito / IRREGISTRABILIDAD DE MARCA POR IDENTIDAD CON NOMBRE COMERCIAL - Configuración Los cargos se refieren a la violación de los artículos 603 y 605 del Código de Comercio; 81; 82, literales a) y h), y 83, literal b), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por razones que se resumen en que se viola

la protección del nombre comercial QUIEBRA-CANTO (MIXTO) de que gozan los actores en virtud del depósito concedido por la entidad demandada mediante la Resolución núm. 20506 de 17 de noviembre de 1995. Y que como los signos son idénticos, esa situación puede inducir al público en error y a confundir el nombre comercial y el signo registrado como marca, así como a quienes prestan el servicio en cuestión, por lo cual el signo registrado no tiene capacidad de distintividad, de allí que lo afecten las causales de irregistrabilidad previstas en los literales citados del artículo 82 de la Decisión 344. Como es evidente e indiscutible la identidad de las denominaciones enfrentadas y en el proceso se encuentra probado el depósito como nombre comercial de la respectiva expresión, en la forma dicha en la demanda, antes de que, incluso, se solicitara su registro como marca, la cuestión se reduce, en primer orden, a establecer si dicho depósito impedía ese registro por terceros como marca comercial. Por lo tanto, conforme con el inciso 2º del artículo 605 del C. de Co., se presume que los depositantes empezaron a usar el nombre desde el día en que hicieron la solicitud, y que desde esta fecha la entidad demandada tuvo conocimiento del uso del mismo por parte de los actores, y que el nombre comercial depositado ameritaba la protección consagrada en la norma comunitaria, en concordancia con las normas internas citadas. Dada la identidad entre ambas denominaciones, la Superintendencia de Industria y Comercio transgredió el artículo 83, literal b), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con los artículos 603 y 605,

inciso 2º, del C. de Co., ya que por las razones previstas en la norma comunitaria, el signo registrado como marca no puede coexistir en el mercado con el nombre comercial aludido, porque dada la identidad anotada puede inducir al público a confusión sobre la actividad empresarial que el nombre protege, amén de que ambas expresiones están dirigidas a servicios de la misma clase 42 del artículo 2º del Decreto 755 de 1972. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL - Nombre comercial protegido / NOMBRE COMERCIAL - Protección con fundamento en el uso y no en el registro / USO DE NOMBRE COMERCIAL - Implica ejercicio real y efectivo de la actividad protegida El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su sentencia de interpretación prejudicial anotó que el artículo 83, literal b), de la Decisión 344 no considera al nombre comercial como registrado, sino como “protegido” con fundamento en el uso y no en el registro; que el uso de un nombre comercial no se refiere únicamente al conocimiento que el público tenga del mismo, sino al ejercicio real y efectivo de la actividad comercial amparada o protegida por ese nombre; y que un nombre comercial puede impedir el registro de una marca o servir de fundamento para la acción de nulidad, siempre que hubiere sido usado con anterioridad a la solicitud marcaria respectiva.

FUENTE FORMAL: DECISION 344 - ARTICULO 83 LITERAL B COMUNIDAD ANDINA CARTAGENA / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 603 Y 605

INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo del dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-24-000-1998-05331-01(5331)

Actor: LUIS ANTONIO PEÑA RODRÍGUEZ Y OTRO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sala decide el presente proceso de única instancia, promovido por Luis Antonio Peña Rodríguez y María Amanda Clavijo de Peña, contra actos de la

Superintendencia de Industria y Comercio. I.- LA DEMANDA La parte actora, invocando el artículo 596 del Código de Comercio, solicita a la Sala que acceda a las siguientes:

I. 1. Pretensiones Que declare la nulidad de la Resolución núm. 10860 de 26 de junio de 1998, expedida por el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro del expediente administrativo núm. 97 070.987, mediante la cual se concedió el registro, por el término de diez (10) años, de la marca mixta QUIEBRA-CANTO para distinguir servicios comprendidos en la clase 42 de la Clasificación internacional de Niza, al

señor Alvaro Enrique Manosalva Corredor. Que, como consecuencia de la anterior declaración, ordene a la Superintendencia demandada cancelar de los libros el certificado de registro núm. 209579 de 26 de junio de 1998, correspondiente a la mencionada marca.

I. 2. Hechos y omisiones de la demanda

El 4 de diciembre de 1997 el señor Alvaro Enrique Manosalva Corredor solicitó ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca comercial QUIEBRA-CANTO (mixta) para distinguir restaurantes, tabernas, bares, servicios comprendidos en la clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza, la cual se tramitó por medio del expediente administrativo núm. 97 070987205.218. Publicado el extracto de la solicitud, no se presentaron observaciones por parte de terceros, por lo cual, mediante la Resolución núm. 10860 de 26 de junio de 1998, se concedió el registro de la mencionada marca, a la cual le fue asignado el Certificado de Registro núm. 209579 de la misma fecha y con vigencia hasta el 26 de junio del 2008. Mediante documento suscrito el 4 de mayo de 1995 los demandantes adquirieron el establecimiento comercial denominado QUIEBRA-CANTO, el cual se encontraba debidamente registrado según matrícula núm. 326943 de 29 de abril de 1988 y desde entonces han venido utilizando en el comercio en forma pública, eficaz e ininterrumpida tanto el nombre comercial QUIEBRA-CANTO para identificarse como empresarios en el mercado, como la marca QUIEBRA-CANTO (mixta) para distinguir sus servicios. Además, el 18 de septiembre de 1995 los demandantes solicitaron ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia demandada el depósito del nombre comercial QUIEBRA-CANTO para facilitar la prueba sobre su titularidad y garantizar su propiedad, el cual les fue concedido mediante Resolución núm.

20506 de 17 de noviembre de 1995, para actividades relacionadas con los servicios de restaurante, taberna cultural y galería bar, comprendidos en la clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza. El artículo 608 del Código de Comercio establece que el nombre comercial sólo puede transferirse con el establecimiento o la parte del mismo designada con ese nombre, pero el cedente puede reservarlo para sí al ceder el establecimiento. La cesión debe hacerse por escrito como ocurrió en este caso, donde el cedente expresamente señala que cede todos sus derechos sobre la razón social y nombre comercial. Según el registro el establecimiento comercial QUIEBRA-CANTO distingue establecimientos dedicados a actividades tales como restaurante, taberna cultural y galería bar, En cuanto a la marca QUIEBRA-CANTO (mixta) su uso generalizado, ininterrumpido y público, así como su gran difusión en el mercado ha logrado que el grupo consumidor o usuarios de los servicios de la clase 42, la identifiquen o conozcan a primera vista convirtiéndose en una marca de servicios muy conocida. Entre las expresiones QUIEBRA-CANTO (mixta), que conforma no sólo el nombre comercial del establecimiento de los demandantes sino la marca con la que identifica sus productos, y la marca QUIEBRA-CANTO (mixta) concedida, existen evidentes similitudes de orden visual, ortográfico, fonético y conceptual que inducen al público a error o confusión.

I. 3. Normas violadas y concepto de la violación Las normas que la parte actora señala como violadas son los artículos 603 y 605 del Código de Comercio; 81; 82, literales a) y h), y 83, literal b), de la Decisión

344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por razones que se resumen así: I . 3. 1. Los artículos 83, literal b), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y 603 y 605 del Código de Comercio, fueron violados por cuanto el signo QUIEBRA-CANTO se encontraba y se encuentra debidamente protegido a favor de los actores, de conformidad con la legislación colombiana, incluso desde antes de la solicitud del registro de dicho signo como marca comercial a favor del tercero en mención, puesto que ellos lo han venido usando en el comercio, en forma pública, eficaz e ininterrumpida, como se demuestra en la documentación anexa a la demanda, constituyéndose en un nombre y enseña comercial muy conocida en el territorio nacional. La Administración tenía conocimiento de la existencia de este nombre comercial, debido a que en el momento de la concesión del registro de la marca se encontraba otorgado el depósito del nombre comercial QUIEBRA - CANTO (MIXTO), mediante la Resolución núm. 20506 de 17 de noviembre de 1995, expedida por el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, para distinguir al empresario titular del registro de los demás dedicados a actividades o negocios relacionados con los servicios de restaurantes, taberna cultural y galería bar, comprendidas en la Clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza. A esa resolución le fue asignado el Depósito núm. 009869 de 17 de noviembre de 1995. Además, los signos son idénticos, situación que puede inducir al público en error y a confundir el nombre comercial y el signo registrado como marca, por todo lo

cual se dan los cuatro (4) presupuestos de la norma comunitaria antes anotada, para que se configure la causal de irregistrabilidad en ella prevista. Al respecto cita las sentencias de esta Sala de 7 de mayo de 1998, Expediente núm. 3971 y de 22 de mayo de 1997, Expediente núm. 2977. 1. 3. 2. La violación del artículo 82, literal h), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, consiste en que el registro de la marca mixta QUIEBRACANTO, para amparar los servicios en mención, permite que se engañe tanto al público consumidor como a los medios comerciales sobre la procedencia del servicio, ya que éstos creerán fácilmente que se trata de un servicio prestado por los aquí demandantes, circunstancia que según la disposición invocada impide el registro de la marca en mención.

I. 3. 3. La violación de los artículos 81 y 82, literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se debe a que la marca mixta QUIEBRACANTO no cumple con el requisito de la distintividad que tales preceptos exigen para que un signo pueda ser registrado como marca, toda vez que carece de capacidad para individualizar los servicios de su titular de otros iguales o similares que se encuentran en el mercado, induciendo a los consumidores a error o engaño, sobre el origen o procedencia del servicio respectivo.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

II. 1.- La Superintendencia de Industria y Comercio sostiene que con la expedición del acto administrativo acusado no incurrió en violación alguna de las

normas invocadas por la parte actora en sustento de sus pretensiones anulatorias; que el mismo se profirió de conformidad con las atribuciones legales otorgadas a esa entidad por el Decreto Ley núm. 2153 de 1992 y la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, es decir, con plena competencia para estudiar y resolver sobre las solicitudes marcarias y que la actuación administrativa adelantada se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa.

II. 2.- El tercero interesado en la causa no contestó en tiempo la demanda.

III.- PRUEBAS Se allegaron como tales al proceso, además de las que por ley aportó el actor, los antecedentes administrativos del acto objeto de la acción.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION

IV. 1. Los actores reafirmaron sus tesis de la demanda y agregan que la resolución acusada está viciada de nulidad por aplicación indebida de los artículos invocados en los cargos, pues el registro concedido no cumple los requisitos legales establecidos en la legislación marcaria, de donde solicitan que así se declare en la sentencia.

IV. 2. La entidad demandada reitera que se opone a las pretensiones de la demanda e insiste en las razones de defensa que expuso en su contestación y, en virtud de ellas, concluye que la resolución demandada no es nula, se ajusta a derecho y a las disposiciones legales vigentes aplicables al registro de marcas, por lo cual no viola normas de carácter supranacional como lo aduce la parte demandante (folio 305).

IV. 3. Alvaro Enrique Manosalva Corredor, tercero interesado en el proceso, hace un recuento de como, siendo aún estudiante de arquitectura de la Universidad Nacional, estableció el negocio y adoptó el nombre de QUIEBRACANTO en octubre de 1979, en el sector de la “Pola”, en la ciudad de Bogotá,

D.C, para lo cual se asoció con Julián Serna. Por la necesidad de ampliar el negocio vincularon de hecho a otros socios, entre ellos a Pedro Nel Manosalva, padre de Alvaro. En 1982 abrieron una sucursal en la carrera 5 núm. 17-76 de la misma ciudad, pero la de la Pola siguió siendo de propiedad de Alvaro y Julián, quienes decidieron dársela incondicionalmente, hasta su cierre, a Pedro Néstor Manosalva, hermano de Alvaro (folio 308). A finales de 1983 y comienzos de 1984, Julián y Pedro Nel Manosalva se retiraron de la sociedad, haciéndose la liquidación y pago respectivo, de manera verbal. La sociedad quedó conformada finalmente por Alvaro Enrique Manosalva Corredor, como socio mayoritario con 50% de participación y representante legal, propietario y gestor de la razón social “Quiebra Canto”, la cual nunca estuvo en venta; Rafael Rojas y Francisco Rojas, cada uno con 25% de participación. Entre 1983 y 1985 se crearon varias sucursales de Quiebra Canto y el 1º de noviembre de 1990 se adquiere el número de matrícula 00429367 de la Cámara de Comercio de la misma ciudad.

Entre 1988 y 1989, los socios antes nombrados disolvieron la sociedad, de palabra como era su costumbre, y cada uno se quedó con una de tres sucursales que existían, comprometiéndose, también de palabra, a no vender los negocios a nadie que no fuera uno de ellos, y a no disponer de la razón social o nombre de los negocios Quiebra Canto, autoría y propiedad exclusiva de Alvaro Manosalva. En 1994, Francisco Rojas decide vender su Quiebra Canto, situado en la calle 79, sin consultar a sus anteriores socios, rompiendo el acuerdo verbal antes mencionado. El 26 de junio de 1998, mediante la Resolución núm. 10860, la Superintendencia de Industria y Comercio le concedió a Alvaro Enrique Manosalva Corredor el registro de la marca QUIEBRA-CANTO. Sin embargo, los compradores de Quiebra Canto de la Calle 79, Luis Antonio Peña Rodríguez y María Clavijo de Peña, no contentos con su adquisición muy bien acreditada, pretenden apropiarse abusiva y arbitrariamente no sólo de la razón social “Quiebra Canto” sino de todo el proyecto cultural del cual formaron parte incontables poetas, escritores, cantantes, y del que no forman parte los demandantes. En cuanto a los cargos sostiene que él fue el primero que tuvo el uso del nombre comercial Quiebra Canto y no los demandantes, de modo que la nulidad debería proceder contra la resolución que concedió el depósito del nombre comercial a favor de los actores y no contra la ahora acusada. Advierte que la extinción del derecho, según lo establece el artículo 611 del

Código de Comercio, tan sólo opera con el retiro del comercio del titular o con la terminación de la explotación del negocio, circunstancia que no se ha dado en este caso, toda vez que él ha venido utilizando el nombre comercial en mención desde 1979, es comerciante y sigue ejerciendo la misma actividad comercial, nombre que es conocido por la Superintendencia de Industria y Comercio con anterioridad al depósito del mismo. Así las cosas, los demandantes no fueron quienes usaron por primera vez el nombre comercial “Quiebra Canto”, por lo cual su depósito no les da derecho sobre ese nombre comercial, ya que lo que otorga el derecho es el primer uso, hecho que los actores no se preocupan por demostrar. Agrega que la compra del establecimiento Quiebra Canto que aducen en su favor, corresponde a una venta de cosa ajena, puesto que el nombre comercial ha sido de propiedad exclusiva de él, desde su creación. IV.4. El representante del Ministerio Público Delegado ante la Corporación manifiesta que se atiene a los términos de la interpretación prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso (folio 292). V.- INTERPRETACION PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que la demandante señala como vulneradas, concluye que: “1. Para que un signo sea registrable como marca, a más de cumplir los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica, establecidos por el artículo 81, éste no debe encontrarse afectado por alguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344 de la

Comisión del Acuerdo de Cartagena. “2. En la comparación que incluya una marca mixta, hay que tener presente cual es el elemento que prevalece o predomina sobre el otro, es decir, encontrar la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor. “Por regla general, en los signos mixtos predomina el elemento denominativo, que es la expresión de la palabra como medio idóneo para requerir el producto o el servicio deseados; exigiéndose que en tales casos, no se presente confusión al ser realizado el cotejo marcario, como condición que posibilita la coexistencia de los signos en el mercado. “3. Según lo determina el artículo 82, literal h), de la decisión 344, no son registrables los signos engañosos para los medios comerciales o para el público, respecto de la procedencia, la naturaleza o el modo de fabricación de los productos, puesto que ello sería atentatorio a la buena fe del consumidor y constituiría una práctica desleal frente a la libre competencia en el comercio de bienes y servicios. “4. La Decisión 344 en su artículo 83, literal b), por su lado, no considera al nombre comercial como registrado, sino como “protegido”; la protección del nombre la fundamenta en el uso y no en el registro. El uso de un nombre comercial no se refiere únicamente al conocimiento que el público tenga del mismo, sino al ejercicio real y efectivo de la actividad comercial amparada o protegida por ese nombre. “5. Un nombre comercial puede impedir el registro de una marca o servir de fundamento para la acción de nulidad, siempre que hubiere sido usado con anterioridad a la solicitud marcaria respectiva”.

VI.- CONSIDERACIONES

VI. 1. Naturaleza de la acción Advierte la Sala que no obstante que se invoca la acción de nulidad instituida en el artículo 596 del Código de Comercio, la presente acción se interpreta como la especial de nulidad que preveía el artículo 113 de la Decisión 344, toda vez que cuando se concedió el registro impugnado, el 26 de junio de 1998, esa Decisión estaba vigente, ya que entró en vigor el 1º de enero de 1994 y cuyo artículo citado estableció una nueva acción de nulidad, sujeta al interés directo para incoarla y suprimió la caducidad de cinco (5) años que establecía la citada disposición comercial. Además, la demanda fue presentada también bajo la vigencia de dicha Decisión, el 18 de diciembre de 1998.

VI. 2. La cuestión de fondo Se persigue la nulidad de la Resolución núm. 10860 de 26 de junio de 1998, expedida por el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se concedió al señor Alvaro Enrique Manosalva Corredor el registro de la marca mixta QUIEBRA-CANTO para distinguir servicios comprendidos en la clase 42 de la

Clasificación Internacional. Los cargos se refieren a la violación de los artículos 603 y 605 del Código de Comercio; 81; 82, literales a) y h), y 83, literal b), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por razones que se resumen en que se viola

la protección del nombre comercial QUIEBRA-CANTO (MIXTO) de que gozan los actores en virtud del depósito concedido por la entidad demandada mediante la Resolución núm. 20506 de 17 de noviembre de 1995, para distinguir al empresario titular del registro de quienes están dedicados a negocios comprendidos en la clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza; además de que lo han venido usando en el comercio, en forma pública, eficaz e ininterrumpida. Y que como los signos son idénticos, esa situación puede inducir al público en error y a confundir el nombre comercial y el signo registrado como marca, así como a quienes prestan el servicio en cuestión, por lo cual el signo registrado no tiene capacidad de distintividad, de allí que lo afecten las causales de irregistrabilidad previstas en los literales citados del artículo 82 de la Decisión 344. La Sala observa que como es evidente e indiscutible la identidad de las denominaciones enfrentadas y en el proceso se encuentra probado el depósito como nombre comercial de la respectiva expresión, en la forma dicha en la demanda (folio 4, entre otros, del cuaderno principal), antes de que, incluso, se solicitara su registro como marca, la cuestión se reduce, en primer orden, a establecer si dicho depósito impedía ese registro por terceros como marca comercial. Al efecto, se tiene que el artículo 83, literal b), de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, señala: “Art. 83.- Así mismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que en relación con los derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: “(...) “b) Sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial

protegido de acuerdo con las legislaciones internas de los países miembros, siempre que dadas las circunstancias pudiere inducir al público a error”. Por su parte, los artículos 603 y 605, inciso segundo, del Código de Comercio, en su orden disponen: “Art. 603. Los derechos sobre el nombre comercial se adquieren por el primer uso sin necesidad de registro. No obstante, puede solicitarse su depósito. Si la solicitud reúne los requisitos de forma establecidos para el registro de las marcas, se ordenará la concesión del certificado de depósito y se publicará”. “Art. 605 ... Se presume que el depositante empezó a usar el nombre desde el día de la solicitud y que los terceros conocen tal uso desde la fecha de la publicación”. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su sentencia de interpretación prejudicial anotó que el artículo 83, literal b), de la Decisión 344 no considera al nombre comercial como registrado, sino como “protegido” con fundamento en el uso y no en el registro; que el uso de un nombre comercial no se refiere únicamente al conocimiento que el público tenga del mismo, sino al ejercicio real y efectivo de la actividad comercial amparada o protegida por ese nombre; y que un nombre comercial puede impedir el registro de una marca o servir de fundamento para la acción de nulidad, siempre que hubiere sido usado con anterioridad a la solicitud marcaria respectiva. Como se dijo, los actores obtuvieron el depósito del nombre comercial “QUIEBRACANTO”, según modelo adjunto, mediante Resolución núm. 20506 de 17 de noviembre de 1995, de la Superintendencia de Industria y Comercio, para las actividades relacionadas con los servicios de restaurante, taberna cultural

y galería bar; servicios comprendidos en la Clase 42 de la clasificación Internacional de Niza (folio 4), habiéndole correspondido el Certificado núm. 009869. Por lo tanto, conforme con el inciso 2º del artículo 605 del C. de Co., se presume que los depositantes empezaron a usar el nombre desde el día en que hicieron la solicitud, y que desde esta fecha la entidad demandada tuvo conocimiento del uso del mismo por parte de los actores, y que el nombre comercial depositado ameritaba la protección consagrada en la norma comunitaria, en concordancia con las normas internas citadas. Al otorgar a un tercero, ALVARO ENRIQUE MONSALVA CORREDOR, el registro de la marca mixta “QUIEBRA-CANTO”, según modelo adjunto, el 26 de junio de 1998 mediante la resolución acusada, en atención a la solicitud presentada el 4 de diciembre de 1997, esto es, mucho después de efectuado el depósito del nombre comercial en comento, y dada la identidad entre ambas denominaciones, la Superintendencia de Industria y Comercio transgredió el artículo 83, literal b), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con los artículos 603 y 605, inciso 2º, del C. de Co., ya que por las razones previstas en la norma comunitaria, el signo registrado como marca no puede coexistir en el mercado con el nombre comercial aludido, porque dada la identidad anotada puede inducir al público a confusión sobre la actividad empresarial que el nombre protege, amén de que ambas expresiones están dirigidas a servicios de la misma clase 42 del artículo 2º del Decreto 755 de 1972.

Sobre el particular, el titular del registro impugnado aduce un mejor derecho sobre el nombre comercial en virtud del primer uso que hizo del mismo, según el relato que expone en los alegatos de conclusión, pero no contestó la demanda ni aportó prueba de ello en la oportunidad procesal debida, de suerte que en el proceso no obra prueba legalmente decretada que demuestre su dicho y desvirtúe la presunción legal nacida del depósito del nombre comercial a favor de los actores, a la luz del inciso segundo del artículo 605 del Código de Comercio. Además, la Resolución núm. 20506 de 17 de noviembre de 1995, mediante la cual se concedió dicho depósito, se encuentra vigente e igualmente se presume legal, de allí que la Sala deba reconocerle sus efectos y consecuencias según el ordenamiento jurídico. Por ello, habrá de accederse a las súplicas de la demanda, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución núm. 10860 de 26 de junio de 1998, de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se concedió el registro de la marca mixta QUIEBRA-CANTO para distinguir servicios de la clase 42 de la Clasificación Internacional, a favor de Alvaro Enrique Manosalva Corredor. Segundo.- Como consecuencia de la declaración anterior se ordena a la entidad demandada cancelar en los libros de registro el certificado núm. 209579,

correspondiente a la marca precitada, para amparar productos comprendidos en la clase 42 del artículo 2º del Decreto 755 de 1972. DEVUÉLVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 23 de mayo del 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA