CE-11001-03-24-000-1999-00779-01(7263)-2003

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Concepto y diferencia con sorteos promocionales / SORTEOS PROMOCIONALES - Concepto y diferencia con los juegos de suerte y azar / ECOSALUD S.A. - Competencia para reliquidar obligaciones por juegos de suerte y azar distintos a loterías y apuestas permanentes / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Incompetencia para autorizar sorteos promocionales Considera el recurrente que dichos sorteos promocionales no son juegos de suerte y azar, apreciación con la que no se encuentra de acuerdo la Sala, por cuanto dichos juegos comprenden todas aquellas clases en que la ganancia o pérdida depende de la casualidad y no de las capacidades de quienes en ellos intervienen, característica de la que gozan, precisamente, los sorteos promocionales que realiza el BVA y, por lo tanto, son sujetos pasivos del monopolio a que se refiere el artículo 336 de la Constitución Política. En consecuencia, ECOSALUD sí tenía la competencia para reliquidar el monto de las obligaciones económicas a cargo del actor, en la medida que el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público con la participación de la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, cuyo objeto sería la explotación y administración del monopolio rentístico de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes, declarado como de la Nación por el artículo 42 de la misma ley. El artículo 20 de la Ley 35 de 1993 no confirió

competencia a la Superintendencia Bancaria para otorgar a las instituciones financieras y aseguradoras autorización para ofrecer directa o indirectamente y bajo su responsabilidad premios por sorteo, con el fin de promover su imagen, sus productos o servicios, de manera gratuita y exclusivamente entre sus clientes. Así lo aceptó la parte actora al solicitar a ECOSALUD S.A. la autorización para llevar a cabo los sorteos promocionales para los clientes de las cuentas de ahorros denominadas «EL LIBRETÓN». SORTEOS PROMOCIONALES - Reglamentación / ARBITRIO RENTISTICO DE LA NACIÓN - Exclusión de loterías, apuestas permanentes y rifas menores / RIFAS MENORES - Inferiores a 250 SMM Téngase en cuenta, además, que al tenor de lo preceptuado por el artículo 20 de la Ley 35 de 1993, el ofrecimiento de los sorteos promocionales debería hacerse en las condiciones señaladas por el Gobierno Nacional, quien a esos efectos debería dictar las normas pertinentes con el fin de prevenir que el costo de los premios o seguros se traduzca en mayores cargas o en menores rendimientos o retribuciones al ahorrador o usuario del producto o servicio promocionado. Es así como el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2204 de 1998, por el cual se reglamenta el numeral 2 del artículo 99 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Las normas reglamentarias que rigen el monopolio de arbitrio rentístico de juegos de suerte y azar están constituidas, entre otras, por los artículos 135 y 136 del Decreto Ley 1298 de 1994 y 7º del Decreto 1660 de 1994.

Las anteriores normas excluyen del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar las loterías y apuestas permanentes existentes a la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990 y las rifas menores, esto es, aquellas cuyos planes de premios no exceden de 250 salarios mínimos mensuales y se ofrecen al público en el Respectivo municipio o distrito, características una y otra de las que no gozan los sorteos promocionales que llevó a cabo el BBV, por lo cual se encuentran incluidas dentro de los llamados juegos de suerte y azar, cuya administración y explotación, para la fecha de los actos acusados, estaba a cargo de ECOSALUD S.A. SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Objeto: no comprende la función de autorizar sorteos promocionales El artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero defiere en la Superintendencia Bancaria la inspección, vigilancia y control de las entidades financieras con el objetivo de asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar porque las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones. A ese fin le asigna las siguientes funciones: “...” La reseña anterior pone de manifiesto que, contrariamente a lo afirmado por el actor, la Superintendencia Bancaria no tiene la función de autorizar sorteos promocionales. Para la época de expedición de los actos acusados, su explotación y administración era del resorte de ECOSALUD S.A. por tratarse de una modalidad de juegos de suerte y azar. REVOCACION DE ACTOS PARTICULARES SIN CONSENTIMIENTOInexistencia en relación con permisos para sorteos promocionales / SORTEOS PROMOCIONALES - Reliquidación según actas sobre premios realmente entregados / SORTEOS PROMOCIONALES - Los permisos de Ecosalud que los autorizan contienen liquidaciones provisionales La Sala considera que tampoco tiene razón el actor cuando sostiene que los actos acusados revocaron, sin su consentimiento, los actos de carácter particular y concreto que le otorgaron permiso para realizar unos sorteos entre los clientes de la “CUENTA DE AHORROS LIBRETÓN, pues la reliquidación es un derecho que ECOSALUD S.A. dejó consignado en las mismas resoluciones que se dicen revocadas por los actos demandados, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2º. ... PARÁGRAFO.- una vez presentadas las actas de entrega de premios se realizará la correspondiente liquidación del plan de premios otorgados, tendientes a efectuar los ajustes que sean del caso para cualquiera de las partes.» En los términos anteriores rectifica la posición asumida por esta Sección en un asunto similar al aquí controvertido. El citado artículo 2º. se encuentra consignado en las resoluciones mediante las cuales ECOSALUD S.A. otorgó al BBV, durante los años 1997 a 1998, los permisos tantas veces citados para llevar a cabo los sorteos promocionales, y su contenido puede entenderse en el sentido de que la liquidación en ellas prevista es provisional, en la medida en que hasta tanto no se le presenten a ECOSALUD S.A. las actas en las que consten los premios realmente otorgados no queda en firme la liquidación en ellas contenidas respecto de los porcentajes a pagar por la entidad financiera por concepto de las

transferencias de salud y por derechos de explotación, lo cual tiene su razón de ser, por ejemplo, en el hecho de que no todos los premios se entreguen, caso en el cual ECOSALUD S.A. tendría que reintegrarle al BBV la suma de dinero correspondiente que le fue consignada por los citados conceptos y respecto de un premio que efectivamente no se entregó, o en el hecho de que el Banco entregue un premio mayor al autorizado. En la Resolución 97 de 20 de enero de 1999, en la que ECOSALUD S.A. también autorizó los mencionados sorteos promociónales al BBV, aparece el siguiente artículo: «ARTÍCULO 2º. Los derechos y las transferencias a que se refieren las resoluciones No 719 de diciembre 29 de 1993 y No 788 de julio 10 de 1995, citadas en los considerandos de la presente resolución, podrán ser modificadas en cualquier momento, caso en el cual obrarán de pleno derecho a partir de su vigencia, esto es, se entienden incorporadas en la presente resolución, debiéndose cancelar la diferencia correspondiente». SORTEO PROMOCIONAL O PUBLICITARIO - Base para liquidar las transferencias: valor comercial de los premios A juicio de la Sala, el precepto transcrito (Resolución 97 de 20 de enero de 1999, artículo 2), deja aún más claro que la entidad demandada tenía la posibilidad de modificar las obligaciones económicas derivadas de los sorteos de carácter promocional realizados por el BBV, no obstante lo cual no se encuentra de acuerdo con el planteamiento de aquella en el sentido de que como la entidad crediticia entregó a los ganadores los premios libres del impuesto de ganancia

ocasional, debe entenderse que los premios realmente entregados lo fueron por un monto adicional correspondiente al 20% de los mismos, tal y como lo sostuvo en la sentencia a la que se aludió anteriormente: «... no está demás poner de presente que la interpretación argüida por la entidad demandada sobre el valor total del plan de premios no es de recibo, puesto que si bien es cierto que los ganadores de los premios reciben un beneficio adicional al mismo, cual es el de estar liberados del pago del impuesto de ganancia ocasional por cuenta del mismo banco, se observa que las normas reglamentarias aplicadas para liquidar las transferencias en cuestión determinan que la base para ello es el valor comercial de los premios, concepto éste que no incorpora dicho gravamen, que por lo demás también se liquida sobre el valor comercial del bien obtenido en el sorteo. Incluso, tales normas precisan que ese valor base es sin considerar el IVA, lo cual reitera ese concepto como la base de la liquidación de las transferencias, amén de que el impuesto de ganancia ocasional no es un valor agregado que aumente el precio del bien dado en premio, esto es, su valor comercial. Las anteriores consideraciones las prohíja la Sala en esta oportunidad, por lo cual declarará la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, ordenará que ETESA reintegre al BBV la suma que este pagó el 29 de junio de 1999 por concepto de la reliquidación contenida en los actos que se anulan. NOTA DE RELATORIA: Sentencia de 20 de septiembre de 2002, Consejero Ponente, Dr. Manuel S. Urueta Ayola, exp. 7372, actor, Banco de

Bogotá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-24-000-1999-00779-01(7263)

Actor: B.B.V. BANCO GANADERO

Demandado: ECOSALUD Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por B.B.V. BANCO GANADERO S.A. (en adelante B.B.V.) contra la sentencia de 17 de mayo de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por aquél contra ECOSALUD

S.A.

I. LA DEMANDA Fue presentada el 13 de octubre de 1999, en los siguientes términos: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) La Resolución núm. 917 de 4 de junio de 1999, por la cual ECOSALUD S.A. reliquida las obligaciones económicas a cargo del B.B.V., por razón de los sorteos promocionales entre sus ahorradores. b) La Resolución núm. 1033 de 18 de junio de 1999, mediante la cual dicha autoridad mantuvo el acto anterior al decidir el recurso de reposición.

1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a ECOSALUD S.A. a reintegrarle la suma de trescientos cuarenta y seis millones sesenta y un mil ciento setenta y ocho pesos ($346.061.178.00) que el B.B.V. pagó por los reajustes liquidados en los actos demandados, debidamente actualizada desde la fecha en que se pagó por el Banco y la de su reintegro efectivo, así como al pago de los intereses comerciales moratorios sobre la suma reconocida en la sentencia, causados entre la fecha en que el Banco la pagó y la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, y que declare que dicha suma devengará intereses comerciales moratorios desde la ejecutoria hasta la fecha en que se verifique efectivamente el pago. 1.2. Hechos Fueron planteados así: El B.B.V. es una sociedad anónima de carácter comercial de la naturaleza de los intermediarios financieros, debidamente constituida y domiciliada en Bogotá. La actora creó en 1997 la cuenta de ahorros EL LIBRETÓN, y para estimular a los ahorradores de la misma organizó unos sorteos promocionales exclusivamente para dichos clientes. Por exigencia de ECOSALUD S.A., el Banco presentó el reglamento de los sorteos, y solicitó autorización para promocionarlos y realizarlos; fue así como la demandada expidió una serie de resoluciones que lo autorizaron para realizar sorteos promocionales, previa consignación de las sumas que por concepto del 14% de transferencias al sector salud y por concepto del 2% de derecho de explotación debía hacer. En firme las anteriores resoluciones, verificados los sorteos promocionales

autorizados por ellas, pagados los derechos y contribuciones señalados por ECOSALUD S.A. y pagados los premios correspondientes a los sorteos en ellas contemplados, sin citación ni audiencia del Banco la demandada dictó la Resolución 917 de 4 de junio de 1999, mediante la cual reliquidó las contribuciones hechas por la actora y dedujo a su cargo la suma de $346.061.178.00, arguyendo como razón fundamental que como el Banco entrega los premios libres de impuestos nacionales y especialmente del impuesto de ganancias ocasionales (20%), debe contemplarse un premio adicional a los ofrecidos en cada plan en un porcentaje igual a dicho 20%, sobre el cual deben liquidarse las obligaciones económicas frente a ECOSALUD S.A. Contra el acto anterior se interpuso oportunamente el recurso de reposición, el cual fue resuelto en el sentido de mantener la decisión y declarar agotada la vía gubernativa. ECOSALUD S.A. le hizo saber a la actora que mientras no cancelara la suma de que tratan los actos acusados no le autorizaría nuevos planes promocionales, por lo cual ésta se vio obligada a pagarla y a dejar una carta de protesta ante el proceder de la demandada. .1.3. Normas violadas y concepto de la violación Afirma la actora que conforme con los artículos 2º, 3º, 28, 35, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, que desarrollan los principios consagrados en los artículos 84, ibídem, y 29 de la Constitución Política, el debido proceso, aplicable a toda actuación administrativa o judicial, comprende la citación y audiencia del

involucrado, su derecho de defensa, la oportunidad de hacer valer sus razones y argumentos y controvertir las pruebas pertinentes o aportar otras, máxime cuando se pretende revocar un acto creador de una situación jurídica particular y concreta. Sostiene que los actos acusados son nulos, por violación del debido proceso, pues en forma inesperada se reliquidaron obligaciones económicas contenidas en resoluciones en firme y respecto de situaciones jurídicas individuales ya consumadas, sin derecho a la defensa, a la audiencia y a la contradicción por parte del Banco perjudicado, pues revocaron actos administrativos de carácter particular y concreto, sin el consentimiento de su titular. Considera que se violaron los artículos 304, 317, 370, 375, 402 y 403 del Estatuto Tributario; 338 de la Constitución Política; y 1630, 1631 y 1632 del Código Civil, ya que el impuesto a las ganancias ocasionales, que es del 20%, se liquida sobre el valor del premio recibido en dinero efectivo o sobre el valor fijado en el plan del sorteo cuando se trate de premios en especie, sin que pueda ser inferior a su valor comercial. Tal impuesto debe ser retenido por la persona que hace el pago del premio en el momento mismo del pago, so pena de responder solidariamente con el ganador por el valor del impuesto. Añade que ninguna de las normas antes señalada establece que cuando el empresario del juego es el que paga el impuesto, bien porque no hizo la retención por inadvertencia, o bien porque no quiso hacerla o se comprometió a no hacerla

el premio se incremente en el 20% de impuesto, como sí lo hacen los actos acusados. Las normas del Código Civil citadas regulan el pago por terceros, con conocimiento del deudor, sin conocimiento del mismo o contra su voluntad, y en todos estos casos el pago por persona distinta al deudor soluciona la obligación y la extingue, contrario a lo que sostienen los actos acusados al reliquidar la obligación por el monto del impuesto pagado por persona distinta al deudor, esto es, al jugador ganador. Que en el asunto sub júdice no hay ley que al señalar la tarifa de los impuestos indique que ellas se incrementan en caso de que su pago se verifique por persona distinta a la obligada, ni existe ley que autorice tal proceder a ECOSALUD S.A., o que indique “el sistema y el método para definir tales costos y beneficios y la forma de hacer el reparto” para determinar las tasas de la contribución o su incremento en caso de que su pago lo haga una persona distinta al obligado, razón por la cual la demandada no puede señalar las tasas o contribuciones mientras la ley no le señale las pautas para hacerlo. A su juicio, los actos acusados violan los artículos 4º, 6º, 121, 122, 189, ordinales 11, 24 y 25, 335, 336, 338, 371 y 373 de la Constitución Política; 42 y 43 de la Ley 10 de 1990; 135 y 136 del Decreto Ley 1298 de 1994; 248, ordinal 5, de la Ley 100 de 1993; 7º del Decreto 1660 de 1994; 1º y 2º del Decreto 2433 de 1991; 20

de la Ley 35 de 1993, incorporado como numeral 2 del artículo 99 del Estatuto Financiero; 5º del Decreto 2204 de 1998; las Resoluciones núms. 719 de 29 de diciembre de 1993, 698 de 8 de julio de 1994, 788 de 10 de julo de 1995 y 76 de 14 de enero de 199; y el Decreto 663 de 1993, por cuanto el artículo 336 de la Carta Política creó el monopolio de las rentas obtenidas en el ejercicio de los juegos de suerte y azar en beneficio de los servicios de salud, y los sometió “a un régimen propio fijado por la ley de iniciativa gubernamental”, lo cual significa que su régimen es privativo de la ley y no puede ser objeto de ordenanzas, acuerdos, decretos del Gobierno o resoluciones ejecutivas de entidades descentralizadas. Observa que los juegos de suerte y azar son el objeto principal de los empresarios que ofrecen unos premios determinados sorteados entre el público en general con la condición de que adquieran la boleta que le da derecho a participar, y cuyo fin es la obtención del lucro determinado por la diferencia entre el producto de la venta de las boletas y el valor de los premios, descontados los gastos operativos, sorteos en los que el apostador acierta o pierde totalmente su inversión, constituida por el precio que pagó por la boleta. Distinta es la naturaleza de los sorteos promociónales, pues en estos el empresario que los realiza no tiene como objeto principal el juego mismo, ni pretende derivar utilidades del sorteo, ni vende boletas, ni permite la vinculación al

sorteo del público en general, sino que su objetivo es promocionar un producto o servicio, razón por la cual limita el sorteo a los clientes del producto o servicio. En consecuencia, su utilidad no la obtiene del juego, sino de la venta de los productos o servicios que promociona mediante el sorteo y, además, el usuario del servicio o producto promocionado nada pierde si no sale premiado, pues no ha invertido y después del sorteo continúa gozando del servicio o producto sin costo adicional. Arguye que sólo una ley puede equiparar los juegos de suerte y azar con los sorteos promocionales de las entidades financieras y aseguradoras autorizados por el artículo 99 del Estatuto Financiero bajo el control y la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, con el fin de que se ajusten a las normas vigentes y para prevenir la propaganda comercial que tienda a establecer competencia desleal, sin que dicha ley confiera competencia a ECOSALUD S.A. para intervenir en los sorteos de las entidades financieras, cuyas actividades son ajenas a su campo de acción y están sometidas a la intervención del Estado y sujetas en un todo a la ley que regule la intervención del Gobierno Nacional, como lo predica el artículo 335 de la Constitución Política. No hay ley de la República que incluya los sorteos promocionales de las instituciones financieras y aseguradoras entre los juegos de suerte y azar que constituyen el monopolio rentístico, ni que le otorgue competencia a ECOSALUD S.A. para autorizarlos y explotarlos, ni que establezca los derechos de explotación (llámense de transferencia o como se quiera), ni las bases para determinar las

tasas o contribuciones correspondientes, como perentoriamente lo exige el canon constitucional 338. Señala que en tratándose de entidades financieras y aseguradoras, sus actividades, que tienen que ver con la moneda y su estabilidad, con el crédito, con la emisión monetaria y con el cambio internacional, son de competencia exclusiva del Banco de la República al tenor de los artículos 371 y 373 de la Constitución Política y de la Ley 31 de 1992, y su vigilancia y control compete exclusivamente a la Superintendencia Bancaria, conforme con el Estatuto Financiero. Continúa afirmando que los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 definen el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar distintos a las loterías y apuestas permanentes existentes, y crean una sociedad con capital público para la explotación y administración de dicho monopolio, sin que en parte alguna se refiera a los sorteos promocionales o publicitarios, por lo cual no sirve como fuente de competencia para que ECOSALUD S.A. intervenga en ellos, los controle o fije contribuciones. Agrega que el artículo 248, numeral 5, de la Ley 100 de 1993, concedió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para expedir el Estatuto Orgánico del Sistema de Salud, de numeración continua, para sistematizar, integrar, incorporar y armonizar en un solo cuerpo jurídico las normas vigentes en materia de salud, así como las que contemplan las funciones y facultades asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud, facultad con base en la cual se dictó el Decreto Ley 1298 de 1994, en cuyo artículo 136 dispuso que el objeto de

ECOSALUD “... es la explotación y administración del monopolio rentístico de que trata el artículo precedente...”, sin que para nada se refiera a los sorteos promocionales y publicitarios de las entidades aseguradoras y financieras, pues, de haberlo hecho, habría excedido las facultades concedidas, como lo hizo al señalar las funciones de ECOSALUD, cuya competencia correspondía a la Superintendencia Nacional de Salud. Con base en los artículos 135 y 136 del Decreto Ley 1298 de 1994 se dictó el Decreto Reglamentario 1660 de 1994, cuyo artículo 7º prescribe que corresponde a ECOSALUD S.A. «reglamentar y conceder permisos de ejecución, operación o explotación de rifas mayores y de los sorteos o concursos de carácter promocional o publicitario», disposición cuya inaplicación solicita con base en los artículos 4º, 6º, 121, 122, y 189, ordinales 11, 24 y 25 de la Constitución Política, pues excede ostensiblemente la potestad reglamentaria de las leyes al contener preceptos sobre materias no previstas tácita o expresamente en la norma reglamentada, como lo es adicionar a las rifas mayores los sorteos o concursos de carácter promocional o publicitario. Sostiene que el decreto reglamentario en cita viola igualmente los artículos 335 y 336 de la Carta Política al intervenir en las actividades financieras y aseguradoras, lo cual sólo puede hacerse por medio de la ley, así como los artículos 371 y 373, ibídem, por cuanto interfiere en la competencia privativa y exclusiva del Banco de

la República en relación con el crédito y la moneda. Además, observa que el artículo 2º de la Ley 35 de 1993, incorporado en el numeral 2 del artículo 99 del Estatuto Financiero habla de los programas publicitarios de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, entidad que los autoriza, y faculta a las instituciones financieras y aseguradoras para ofrecer bajo su responsabilidad premios por sorteo o planes de seguros de vida u otros incentivos para promover su imagen, sus productos o servicios gratuitamente entre sus clientes, sin que mencione la intervención de ECOSALUD S.A. Que no obstante la claridad de la norma anterior, el Decreto 2204 de 1998, reglamentario del artículo 20 de la Ley 35 de 1993, dispuso en su artículo 5º que tal decreto «deberá aplicarse en concordancia con las normas legales y reglamentarias que rigen el monopolio de arbitrio rentístico de juegos de suerte y azar», con lo que violó flagrantemente las normas constitucionales antes señaladas y, por lo tanto, solicita también su inaplicación. Finalmente, afirma que con base en las normas citadas, que no confieren competencia a ECOSALUD para intervenir y gravar los juegos promocionales, ECOSALUD S.A. dictó las Resoluciones 719 de 1993, 698 de 1994, 788 de 1995 y 76 de 1999, las cuales regulan las autorizaciones para ejercer y explotar los sorteos promocionales y publicitarios y fijan las tarifas correspondientes, cuya inaplicación igualmente solicita por su inconstitucionalidad e ilegalidad, pues los

sorteos promocionales y publicitarios no hacen parte de los juegos de suerte y azar a los que se refiere la Constitución como monopolio rentístico, ni hay ley que determine las tasas o tarifas para su realización, ni las bases para determinarlas de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política.

II. LA CONTESTACIÓN ECOSALUD S.A. propone como excepciones la de “LEGALIDAD DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS QUE SE ATACAN”, “CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL”, INEPTITUD FORMAL DE LA DEMANDA”, “PRIMACÍA DEL INTERÉS GENERAL SOBRE EL PARTICULAR”, COBRO DE LO NO DEBIDO “, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA”, y “LEGALIDAD Y POR TANTO OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS DEL MONOPOLIO CREADO POR EL ARTÍCULO 42 DE LA LEY 10 DE 1990 (MOD. ART. 285 LEY 100/93)”. Frente a los cargos de violación, sostiene que los actos acusados fueron expedidos de conformidad con las facultades legales, sin que se hubiera desconocido el derecho de defensa del actor, pues este interpuso el recurso de reposición, el cual al resolverse dejó en claro que el artículo 402 del Estatuto Tributario establece para el Banco la obligación de retener el impuesto de ganancia ocasional para el ganador del premio. Además, se trató de un asunto de puro derecho que no entrañaba la presentación o no de pruebas, máxime cuando el Banco informó a ECOSALUD S.A. que la entrega de los premios era libre de impuestos, lo cual significa que la base de la liquidación estaba clara y reconocida

por el actor. Agrega que las resoluciones acusadas no revocaron las expedidas con anterioridad, pues en su motivación no se argumenta causal alguna de las establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, sino que simplemente efectúan una reliquidación, en razón a que se estableció la entrega de premios adicionales respecto de sorteos ya autorizados y no revocados. En cuanto a que con la expedición de los actos acusados se está imponiendo un tributo, observa que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de marzo de 1993 aclaró que los impuestos son diferentes a las transferencias, ya que los primeros se rigen por el Estatuto Tributario, en tanto que las segundas por las normas que regulan el régimen propio del monopolio de los juegos de suerte y azar, transferencias que están establecidas en el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 y las cuales tienen como destinación específica el sector salud. Advierte que el actor confunde lo que se entiende por participante y por ganador de un sorteo, pues el primero es el que de conformidad con la mecánica del evento tiene derecho a participar en él, mientras que el segundo es quien de conformidad con el sorteo se hace acreedor al premio. El participante no tiene costo alguno por participar, en tanto que el ganador, al hacerse acreedor del premio, está obligado a pagar el impuesto de ganancia ocasional. Además, afirma que la Constitución Política consagra la prevalencia del interés general sobre el particular, principio aplicable en este caso, ya que las rentas producidas por la explotación de los juegos de suerte y azar al Banco autorizado,

están destinadas exclusivamente al sector salud.

III. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal desestima la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado de la demandada, por cuanto los requisitos de que trata el artículo 137 del CCA fueron cumplidos en la demanda, y por ello se le dio el trámite correspondiente; y respecto del deber de individualizar las pretensiones con toda precisión, observa que la actora identificó los actos acusados y el respectivo restablecimiento del derecho.

En cuanto a las pretensiones denominadas por el apoderado de la demandada “legalidad de los actos administrativos y cumplimiento de un deber legal”, “primacía del interés general sobre el particular” y “cobro de lo debido, legalidad y, por lo tanto, obligatoriedad de las normas reglamentarias del monopolio creado por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990”, el a quo advierte que las mismas no enervan las pretensiones, sino que los argumentos en ellas sostenidos envuelven la defensa de la legalidad de los actos acusados. Frente al fondo del asunto, el Tribunal precisa que las resoluciones acusadas no revocan las situaciones jurídicas ya consolidadas, esto es, los permisos para la realización de los sorteos promocionales “cuenta de ahorro libretón” otorgados al B.B.V. Banco Ganadero S.A. durante el período comprendido entre 1997 a 1999 mediante las Resoluciones núms. 636, 1236, 1339, 1404 y 1500 de 1997; 12, 98, 233, 234, 364, 1082, 1539, 1847, 2022, 2132 y 2133 de 1998; y 97 de 1999,

expedidas por ECOSALUD S.A. Que otra situación jurídica distinta es la contenida en la Resolución 917 de 1999, por medio de la cual la demandada señaló la suma que la actora le adeudaba con ocasión de la reliquidación de las obligaciones económicas, dado que en el plan de premios presentado no se incluyó el 20% de ganancia ocasional que el Banco asumió para liberar a los ahorradores beneficiarios de los sorteos promocionales, dineros que tienen como destinación única el sector salud. Agrega que ECOSALUD S.A. no le está imponiendo a la actora multa o sanción alguna por el incumplimiento en los permisos ofrecidos, sino que la suma a que aluden los actos acusados obedece a la reliquidación de las prestaciones ec