CE-11001-03-24-000-1999-05451-01(5451)-2002

COMPARACIÓN FONÉTICA - Reglas sobre sílaba tónica inaplicables a vocablos de otro idioma / SÍLABA TÓNICA - Inaplicación de reglas a vocablos de otro idioma / SIMILITUD FONÉTICA - Existencia entre los signos FINESSE y FITNES / SÍLABAS - En vocablos extranjeros habiendo tres sílabas se pueden reducir fonéticamente a dos Sobre el particular, la Sala examinó y resolvió dicho problema en sentencia de 30 de marzo de 2000, consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa, proceso 5393, dado entre las mismas partes, por los mismos signos y en circunstancias idénticas a las del sub lite, con la única diferencia de que los productos a distinguir pertenecen a clases distintas, como que en el citado proceso son de la clase 29 y en el presente, de la clase 30, lo cual impide hablar de cosa juzgada pero ello es irrelevante frente a la identidad de las dos situaciones. Por lo tanto, la Sala no tiene sino que reiterar lo expresado al respecto en la providencia citada, a saber:”En estas circunstancias, y pasando a la comparación en el campo fonético, ocurre que tienen dos vocales iguales (I y E), acompañadas de un número de letras que en su mayoría son comunes, de las cuales, las comunes se encuentran en el mismo orden y posición o muy próximas, como es el caso de las letras F e I, que tienen la misma posición, y las letras N, E y S, que están en igual orden, aunque su posición respectiva está mediada por la letra T de la palabra FITNES, de suerte que la única letra diferente es ésta.

Pasando a la sílaba tónica, sucede que como no son vocablos del idioma español, no se les puede aplicar las reglas de éste, con miras a determinar la posición de la sílaba tónica en cada uno de ellos. Si se mira el número de sílabas, se observa que la palabra FINESSE está formada por tres sílabas ortográficas: FI, NE y SSE, pero resulta que, según la práctica, inducida por la publicidad, esta estructura no se conserva en el campo fonético, puesto que las dos últimas tienden a pronunciarse como una sola, o sea como NESS, de modo que termina sonando como FINESS, con acento en la última (finés), es decir, se reduce a dos sílabas fonéticas. A su turno, la denominación FITNES tiene dos sílabas tanto en su escritura (sílabas ortográficas), como en su fonética, de suerte que auditivamente ambas marcas resultan igualadas en sílabas.” IDENTIDAD MARCARIA - Por ubicación de vocales idénticas en el mismo orden coincidiendo la sílaba tónica / TONALIDAD MARCARIA - Semejanza por sílaba tónica coincidente y vocales idénticas ubicadas en el mismo orden / RIESGO DE CONFUSIÓN - Evidencia entre los signos FINESSE Y FITNES Sobre el particular, la Sala examinó y resolvió dicho problema en sentencia de 30 de marzo de 2000, consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa, proceso 5393, dado entre las mismas partes, por los mismos signos y en circunstancias idénticas a las del sub lite, con la única diferencia de que los productos a distinguir

pertenecen a clases distintas, como que en el citado proceso son de la clase 29 y en el presente, de la clase 30, lo cual impide hablar de cosa juzgada pero ello es irrelevante frente a la identidad de las dos situaciones. Por lo tanto, la Sala no tiene sino que reiterar lo expresado al respecto en la providencia citada, a saber: “el resultado probable es que ambas marcas como conjunto de letras, al ser pronunciadas, sean percibidas por el consumidor de un modo parecido, dada la semejanza anotada en su escritura y más en su fonética, que es de tal grado, que cabe en los primeros niveles de la escala que en este ámbito relaciona el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, según los cuales, en su orden, cuando existen vocales idénticas y ubicadas en el mismo orden, puede presumirse que los signos son semejantes, porque tal orden de distribución de las vocales en una denominación, produce, desde el punto de vista fonético, la impresión general de que dicha denominación impacta en el consumidor; y si la sílaba tónica de las denominaciones cotejadas es coincidente, tanto por ser idénticas o muy similares y ocupar la misma posición cabe también advertir que las denominaciones son semejantes (tonalidad de la marca). Esta impresión de conjunto, tanto visual como fonética, puede ocasionar que la diferencia que se da por la letra t y por la forma de la letra N, en la marca fitNes, se reduzca a tal grado que resulte desplazada o eliminada por los efectos de los ingredientes semejantes en ambas marcas. En una lectura rápida o al pronunciarse de golpe, pueden llegar a verse u oírse

iguales, mucho más por la identidad en los productos que representan. Por lo tanto, se evidencia sin dificultad alguna que la marca fitNes, para amparar los productos comprendidos dentro de la clase 29, guarda estrecha semejanza tanto en la escritura (comparación visual), como en la fonética, con la marca registrada FINESSE, para distinguir productos de la misma clase, sin que las diferencias que ofrecen en el campo gráfico sean suficientes para hacerla distinta de ésta. De modo que el riesgo de confusión entre las marcas FINESSE y FITNES (mixta) es alto, tanto, que la coexistencia de los mismos en el mercado puede inducir a error al consumidor, pese a que éste tiene cierto grado de especialidad, dado el sector socio-económico a que pertenece. Siendo así, la concesión del registro de la marca FITNES (mixta), para amparar los productos comprendidos dentro de la clase 29 del artículo 2º del decreto 755 de 1972, a favor de SOCIETE DES PRODUITS NESTLE, contraviene las normas comunitarias invocadas como violadas en la demanda, en especial el artículo 83, literal a), de la Decisión 344, razón por la cual los cargos prosperan. Como consecuencia, se declarará la nulidad de los actos acusados.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., trece (13) de junio del dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-24-000-1999-05451-01(5451)

Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A.

Demandado: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad prevista en los artículos 84 del C.C.A y 113 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, interpuso la sociedad Alpina Productos

Alimenticios S.A. contra La Nación - Superintendencia de Industria y Comercio.

I. - LA DEMANDA La sociedad Alpina Productos Alimenticios S.A., mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en los artículos 84 del C.C.A. y 113 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicita a la Sala, en proceso de única instancia, que acceda a las siguientes

I. 1. Pretensiones

I. 1. 1. Que declare la nulidad de la Resolución 27387 de 28 de octubre de 1997, mediante la cual el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, decide el recurso de reposición interpuesto por el solicitante, en el sentido de revocar la Resolución núm. 20091 de 23 de julio de 1997, declara infundada la oposición presentada por la sociedad Alpina Productos Alimenticios S.A. y concede el registro de la marca FITNES

(Mixta) a favor de SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A., para distinguir productos de la clase 30 del Decreto 755 de 1972, por un término de diez años,

contados a partir de la fecha de esa resolución;

I. 1. 2. Que declare la nulidad de la Resolución 3792 de 20 de octubre de 1998, por la cual el Superintendente de Industria y Comercio resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 27387 de 28 de octubre de 1997, confirmándola en todas sus partes.

I. 1. 3. Que ordene a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio publicar la sentencia en la Gaceta de Propiedad Industrial.

I. 2. Los hechos La firma SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A., solicitó el 4 de septiembre de 1989 ante la División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca mixta FITNES, petición que fue radicada bajo el expediente 309.448, cuyo extracto fue publicado en la Gaceta de Propiedad Industrial número 363 de 28 de junio de 1991.

Dentro del término legal, la sociedad ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. formuló oposición al registro de la marca solicitada FITNES (Mixta) con base en el registro de la marca FINESSE, concedido con anterioridad bajo el número 129.232 de 22 de diciembre de 1989 y vigente hasta el 22 de diciembre de 2004, para distinguir productos de la clase 30 del artículo 2º del Decreto 755 de 1972, con fundamento en los artículos 58, 65, 66, 72 y 74 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Mediante la Resolución 20091 de 23 de julio de 1997, la División de Signos

Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró fundada la oposición y negó el registro de la marca solicitada. El tercero interesado SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A., con fecha 12 de septiembre de 1997, interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación contra la citada resolución y solicitó que se declarara infundada la observación y se concediera el registro de la marca. La División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución Núm. 27387 de 28 de octubre de 1997, revocó la resolución impugnada, declaró infundada la observación presentada por ALPINA y concedió el registro de la marca FITNES (mixta), para distinguir productos de la clase 30 del Decreto 755 de 1972, a favor de SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A., por un período de 10 años. Contra tal decisión la sociedad ALPINA interpuso el recurso de apelación, el que fue resuelto mediante la Resolución 3792 de 20 de octubre de 1998, confirmando la Resolución 27387 de 28 de octubre de 1997.

I. 3.- Normas violadas y concepto de su violación.

La demandante invoca como violado el artículo 83, literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por falta de aplicación, debido a las siguientes razones: Las marcas FINESSE y FITNES (mixta) son confundibles, dado que la marca objeto del proceso reproduce parcialmente la marca prioritaria FINESSE y por cuanto una y otra amparan idénticos productos. La confusión se deriva de las

siguientes circunstancias: La denominación FITNES, según se aprecia a simple vista, es el elemento predominante de la marca objeto de la demanda, apreciación que resulta evidente si se tiene en cuenta que la parte figurativa de la misma corresponde al tipo de la letra con que se escribe la palabra, lo que de por sí la hace un elemento accesorio, que no puede independizarse de la palabra misma y de una línea horizontal que se desprende en el extremo superior de la letra “N” y se prolonga hacia el lado derecho, elemento de una simplicidad tan elemental, que por sí solo carecería de fuerza distintiva. Las denominaciones FITNES y FINESSE son confundibles por su aspecto visual y fonético. Visual, en virtud de su semejante composición ortográfica, que se deriva de las mismas letras que componen la marca prioritaria y de su idéntica disposición, circunstancia que les imprime una misma visión de conjunto al primer golpe de vista, que no permite su diferenciación por el consumidor promedio del producto. Fonéticamente, por cuanto la marca prioritaria FINESSE se pronuncia FINÉS, tanto por su etimología como por el conocimiento que se tiene de la misma en el sector de los consumidores del producto en Colombia, adquirido en virtud de la intensa promoción y publicidad de los productos distinguidos con dicha marca. Entre FINESSE y FITNES, es evidente que existe una acentuada similitud fonética, pues mientras que el fonema de la primera está caracterizado por la F y la vocal I, en el segundo es idéntico NES. El argumento que sustentó el solicitante y acogió la Administración al declarar infundada la oposición y conceder el registro de la marca solicitada, según el cual

la partícula NES denota el origen empresarial de los productos (NESTLE), es contrario a los criterios básicos para el cotejo de marca. Tampoco procede invocar el previo registro de la marca NES, para sustentar la nueva solicitud de FITNES, ya que cada una de ellas tiene su propia individualidad e identidad. Además, debe tenerse en cuenta el público consumidor potencial de los productos distinguidos con las marcas enfrentadas y el precio de los mismos, por tratarse de productos de consumo popular y bajo precio, en cuya selección no se presta un alto grado de atención. El principio “in dubio pro signo priori”, establecido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es aplicable al presente asunto, por cuanto además de encontrarse registrada y de existir un derecho consolidado sobre la misma, la marca FINESSE goza de una amplia notoriedad. Puede concluirse, entonces, que al darse los supuestos de irregistrabilidad previstos en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344, la Administración estaba en la obligación de aplicar dicha norma y, en consecuencia, denegar el registro de la marca mixta FITNES. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Industria y Comercio y la firma beneficiaria del registro impugnado, SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A., fueron notificadas de la admisión de la demanda, cuyos apoderados le dieron contestación oportuna, así:

II. 1. La primera admitió los hechos como ciertos y, en las razones de defensa, puso de presente que al proferir la resolución demandada no ha incurrido en violación de normas constitucionales y legales de carácter superior, como lo

sostiene la actora, como tampoco de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, pudiéndose concluir del expediente respectivo que se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizó el debido proceso y el derecho de defensa. Hace un análisis de la fundamentación jurídica de la actuación administrativa, en especial, de la competencia derivada de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena para proferir el acto acusado, en la cual se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizó el debido proceso y el derecho de defensa, y tuvo en cuenta que la marca FITNES (mixta) es registrable por cuanto no es confundible con FINESSE y cumple con los requisitos exigidos en las disposiciones de dicha materia, en especial, con el artículo 81 de Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Sobre la registrabilidad y cotejo de marcas cita diversas jurisprudencias del Tribunal de Justicia del acuerdo de Cartagena ( folios 234 a 240 ).

II. 2. La sociedad SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A., vinculada como tercero interesado al proceso, por su parte, acepta también como ciertos los hechos, pero se opone a los cargos en que se sustenta la demanda, los cuales controvierte haciendo un análisis comparativo de ambos signos en los campos gráfico, fonético y visual, argumentando, en síntesis lo siguiente: La N es la única letra escrita en mayúscula en el signo fitNes, dando la impresión de que se conforma de dos palabras unidas fit y Nes, de esta forma se destaca el

prefijo de la marca y nombre comercial NESTLE. Además, la línea horizontal que se desprende del extremo derecho de la N, es la forma característica como la misma se escribe en la marca notoria NESTLE, de la cual el memorialista relaciona la serie de registros vigentes en cabeza de su poderdante, destacando que en todos ellos la letra N de fitNes es característica de todos los productos fabricados por dicha sociedad, y que el elemento figurativo de la marca solicitada es un elemento predominante dentro de la etiqueta. La escritura y la pronunciación de las marcas FINESSE y fitNes son diferentes, de modo que la primera no presenta semejanzas con la segunda, como para afirmar que le creará confusión al consumidor al momento de elegir el producto deseado. Además, el elemento figurativo de la segunda es predominante y le da al consumidor la idea de que los productos que representan son fabricados por la titular de la marca NESTLE, en cuyas marcas se puede observar que todas tienen el mismo origen empresarial. Los productos correspondientes a las marcas enfrentadas, si bien tienen un consumidor de calidad media, éste no es ignorante o sin atención al momento de elegir el producto deseado. Por el contrario, tiene cierto grado de atención y recordación de marca en dicho momento. Por lo anterior concluye que la entidad demandada en ningún momento violó la norma consagrada en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena. III.- PRUEBAS Se trajeron como tales, además de las que por ley aportó el actor, los antecedentes administrativos del acto objeto de la acción. Las partes allegaron en su oportunidad diversas pruebas documentales relacionadas con el asunto.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION

IV. 1. La entidad demandada retomó sus argumentos defensivos ya reseñados, incluyendo los antecedentes jurisprudenciales aportados en la contestación de la demanda, alusivos a los requisitos para el registro de marcas y a la confundibilidad de signos marcarios (folios 289 a 292).

IV. 2. La sociedad beneficiaria del acto, tercera interesada en el litigio, insistió en las diferencias entre ambos signos, enfatizando las características del signo fitNes registrado a su nombre y de todos los signos mixtos o etiquetas registrados como marca NESTLE de los cuales también es titular ( folios 272 a 280).

IV. 3. La sociedad actora, por su parte, sostiene que los hechos que sustentan la demanda se encuentran debidamente probados, por lo cual surgió la obligación de la Administración de abstenerse de registrar como marcas signos que se asemejen, de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente registrada por un tercero, como lo era la marca FINESSE, cuyo registro a nombre suyo quedó debidamente probado y aceptado por la contraparte, y con la que existe un manifiesto riesgo de confusión de la marca FITNES, que es el elemento predominante de la marca objeto de la demanda. Al respecto, cita la sentencia de 30 de enero de 1998, del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, expedida en el proceso núm. 25-IP-97.

Agrega que no es válido aducir que la letra N de FITNES, por ser la única escrita en mayúscula y desprenderse de ella una línea horizontal, constituye un elemento predominante del conjunto, como tampoco que la partícula NES sugiera en el

público la marca y el nombre NESTLE, circunstancia que no se ha probado y que no puede probarse aduciendo el registro o el uso de otras marcas. Por lo demás, insiste en la confundibilidad de ambas marcas en los aspectos ya señalados, respecto de lo cual invoca dos principios establecidos por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en el sentido de que basta que el riesgo de confusión pueda predicarse tan solo de uno de tales aspectos (gráfico, fonético y conceptual), y que en caso de dudas, se debe resolver en contra de la marca solicitada - in dubio pro signo priori -. ( folios 281 a 288 )

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado ante la Sala, en su concepto, manifiesta que se atiene a los términos del pronunciamiento que haga el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena ( folio 271 ).

VI. INTERPRETACION PREJUDICIAL La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, solicitada por la Sala respecto de la norma del Acuerdo de Cartagena, invocada en los cargos, concluye así: “1. Para que un signo sea registrable como marca, a más de cumplir los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica establecidos por el artículo 81, éste no debe encontrase afectado por ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la decisión 344 de la Comisión del

Acuerdo de Cartagena.

3. Para la determinación de la confundibilidad entre dos signos, se debe apreciar de manera especial sus

semejanzas antes que sus diferencias, con el objeto de evitar la posibilidad de error en que pueda incurrir el consumidor al analizar las marcas en cotejo.

3. El riesgo de confusión deberá ser analizado por la Oficina Nacional Competente, sujetándose a las reglas de comparación de signos y considerando que aquel puede presentarse, por similitudes gráficas, fonéticas y conceptuales.”

VI. - DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

VI. 1. Naturaleza de la Acción Conviene precisar que la Sala interpreta la presente acción como la especial de nulidad prevista en el artículo 113 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dado que, entonces, era la prevista para los actos que conceden registro de marca, la cual requiere interés directo del demandante, y no la de simple nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A. Para el efecto, se da como adecuadamente demostrado el interés para actuar en la parte activa del proceso.

VI. 2. La cuestión de fondo El problema de la litis radica en verificar si son confundibles los signos FITNES

(marca mixta) y FINESSE en grado tal que no puedan coexistir en el mercado para distinguir productos de la misma clase originados en productores diferentes, como lo pretende la actora; por consiguiente, establecer si procedía o no el registro de la marca FITNES (mixta) para amparar los productos comprendidos dentro de la clase 30 del artículo 2º del Decreto 755 de 1972, a favor del tercero

interesado, SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A., habida cuenta de que el signo FINESSE había sido registrada primero a nombre de la actora para distinguir la misma clase de productos, atendiendo la causal de irregistrabilidad consagrada por el artículo 83, literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

VI. 3. Sobre el particular, la Sala examinó y resolvió dicho problema en sentencia de 30 de marzo de 2000, consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa, proferida en el proceso radicado bajo el número 5393, dado entre las mismas partes, por los mismos signos y en circunstancias idénticas a las del sub lite, con la única diferencia de que los productos a distinguir pertenecen a clases distintas, como que en el citado proceso son de la clase 29 y en el presente, de la clase 30, lo cual impide hablar de cosa juzgada pero ello es irrelevante frente a la identidad de las dos situaciones. Por lo tanto, la Sala no tiene sino que reiterar lo expresado al respecto en la providencia citada, a saber: “..., la cuestión propuesta implica un análisis pormenorizado de los campos que pueden producir confusión en las marcas, como son el visual, provocada por semejanzas ortográficas o gráficas; el auditivo o fonético, y si es del caso, el ideológico o conceptual.

Siguiendo las reglas precedentes, la Sala tiene las siguientes apreciaciones sobre la situación planteada en el proceso: 4.1. La clase de las marcas enfrentadas En cuanto a la clase de las marcas enfrentadas, ha de decirse que ambas son denominativas,

no obstante que la marca fitNes tiene determinado diseño por el cual fue registrada como marca gráfica, como fue descrita en la interpretación prejudicial, para distinguir productos de la clase 29 de la clasificación internacional de Niza, adoptada en el artículo 2º del decreto 755 de 1.972. Amerita tratarse como marca denominativa, por las razones expuestas en la demanda, es decir, porque el componente que predomina es el literal o la expresión nominal, pues, por un lado, la parte gráfica está basada en el mero diseño de la expresión FITNES; y, por el otro, la parte nominativa es la de mayor importancia, ya que la gráfica no tiene un significado propio, aparte de la posible evocación de la marca NESTLE por virtud del trazo de la letra N, ya que la gráfica es la misma denominación o expresión de la marca, o sea, se confunde con ésta. En consecuencia, ha de partirse de la base de que las marcas comparadas son ambas denominativas, de donde les son aplicables las reglas atrás relacionadas. 4.2. Comparación fonética: En estas circunstancias, y pasando a la comparación en el campo fonético, ocurre que tienen dos vocales iguales (I y E), acompañadas de un número de letras que en su mayoría son comunes, de las cuales, las comunes se encuentran en el mismo orden y posición o muy próximas, como es el caso de las letras F e I, que tienen la misma posición, y las letras N, E y S, que están en igual orden, aunque su posición respectiva está mediada por la letra T de la palabra FITNES, de suerte que la única letra diferente es ésta.

Pasando a la sílaba tónica, sucede que como no son vocablos del idioma español, no se les puede aplicar las reglas de éste, con miras a determinar la posición de la sílaba tónica en cada uno de ellos. Por lo tanto, habrá de atenderse a la práctica o al uso hasta ahora dado a uno de ellos, como es el vocablo FINESSE, según la cual, la sílaba tónica tiende a ser la última, conformada por la fusión de las dos últimas (NESSE), de donde la pronunciación conocida es finés. Del otro vocablo hasta ahora no es conocida una pronunciación predominante, de modo que existe la posibilidad de que se pronuncie como aguda o como grave, esto es, con la sílaba tónica en la última o en la primera, siendo más probable que lo sea en forma aguda por la asociación o semejanza en la escritura con la palabra

FINESSE.

Para el efecto, hay que reiterar que los vocablos en estudio no corresponden al idioma español por lo que, en principio, pueden aparecer como signos artificiosos o caprichosos, y por ello no es posible aplicarles las reglas gramaticales de dicho idioma, en lo que a la escritura se refiere; empero, sí las relativas a la fonética, atendiendo el uso que de la misma se tiene conocimiento. Si se mira el número de sílabas, se observa que la palabra FINESSE está formada por tres sílabas ortográficas: FI, NE y SSE, pero resulta que, según la práctica, inducida por la publicidad, esta estructura no se conserva en el campo fonético, puesto que las dos últimas tienden a pronunciarse como una sola, o sea como NESS,

de modo que termina sonando como FINESS, con acento en la última (finés), es decir, se reduce a dos sílabas fonéticas. A su turno, la denominación FITNES tiene dos sílabas tanto en su escritura (sílabas ortográficas), como en su fonética, de suerte que auditivamente ambas marcas resultan igualadas en sílabas. 4.3. Comparación visual Esta semejanza, a diferencia de lo que ocurre en el campo de la fonética y de la escritura, puede aparecer atenuada por la forma o el diseño que presenta la marca FITNES, que atrás aparece descrita, y que, como anota el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, la forma de la letra N evoca la marca NESTLE. Pero, el campo fonético se comporta de manera diferente debido a lo inicialmente expuesto, puesto que la comparación dentro del mismo muestra identidad de la última sílaba, y mucha semejanza en la primera, puesto que siendo la sílaba “fit” la primera del signo FITNES, la letra “t” no tiene relevancia por cuanto su sonido tiende a perderse por estar antepuesta a otra consonante, por consiguiente al pronunciarse de manera rápida, como suele ocurrir en la relación de mercadeo, puede desaparecer fonéticamente y, por consiguiente, la sílaba puede terminar sonando como FI. De modo que existe una alta probabilidad de que las sílabas de ambas palabras terminen oyéndose como iguales o idénticas. 4.4. Comparación conceptual En el conceptual, como se dijo, son expresiones que no corresponden o no existen en nuestro idioma, de donde resultan ser signos fantásticos, cuya

connotación surge por efectos de su uso en el mercado y en relación con los productos o servicios que distinguen. Es así como en el mercado, y en virtud de la publicidad, en nuestro medio la palabra FINESSE ya se asocia o se identifica con un producto que contribuye a adelgazar o a mantener una figura delgada; de modo que cualquier palabra que se le asemeje tiene la posibilidad de despertar la misma idea y, por lo tanto, evocar también el signo FINESSE. Dicho de otra forma, en principio no habría de por medio una idea o concepto determinado que contribuya a su diferenciación, de suerte que por no ser parte del lenguaje común y corriente, el consumidor tendría el doble esfuerzo de aprenderlas y enlazarlas con los productos, lo cual conlleva a que aprendida una, la mención o lectura de la otra la evocaría, más cuando ambas se buscan asociar con productos de la misma clase, y sucede que ya la expresión FINESSE, por razones de la publicidad y del consumo, está asociada o despierta la idea de algo que ayuda a mantener una figura corporal delgada, por consiguiente, el uso de un vocablo parecido en un producto igual evocaría el que surge de la marca FINESSE. Cabe decir, entonces, que la ausencia de significado propio en la lengua española, facilita la asociación y confundibilidad entre ambas denominaciones, ya que solo adquieren sentido en el mundo del mercado, por consiguiente, la una se convierte en la referencia única de la otra. 4.5. Comparación respecto de los productos A lo anterior cabe agregar que ambos signos están destinados a distinguir productos de la misma clase, (...)

4.6. Conclusión Así las cosas, el resultado probable es que ambas marcas como conjunto de letras, al ser pronunciadas, sean percibidas por el consumidor de un modo parecido, dada la semejanza anotada en su escritura y más en su fonética, que es de tal grado, que cabe en los primeros niveles de la escala que en este ámbito relaciona el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, según los cuales, en su orden, cuando existen vocales idénticas y ubicadas en el mismo orden, puede presumirse que los signos son semejantes, porque tal orden de distribución de las vocales en una denominación, produce, desde el punto de vista fonético, la impresión general de que dicha denominación impacta