CE-11001-03-24-000-1999-05676-01(5676)-2002

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Reglamentación del juego cuatro cifras en operación manual / CUATRO CIFRAS - No es modalidad del juego de apuestas permanentes / JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Concepto Para la Sala no es acertado el argumento con que el actor sostiene que el número de cifras es un detalle menor, para entonces concluir que el juego de cuatro cifras operación manual es, en la práctica, una modalidad de juego de apuestas permanentes (chance). En sentencia de 2 de octubre de 1997 (Expediente 4337, C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz) la Sala desestimó acusación sustentada en análogo razonamiento. Dijo, entonces, la Sala y ahora lo reitera: «... El juego de apuesta permanente definido en el mencionado Decreto 33 sólo prevé la modalidad de utilizar una a tres cifras, en tanto que el juego al cual se refiere el acto cuestionado permite un mínimo de 4 cifras y hasta un máximo de 5. Y no se trata de la introducción de una mera diferencia en cifras, pues necesariamente debe tener algún sentido , para efectos de un juego, que éste tenga un límite mínimo y máximo de cifras, pues de no ser así bastaría con incluir en la definición del reglamento la expresión “ una o más”, para hacer referencia a un mínimo de una cifra y hasta el máximo que se desee.». DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL - Limitaciones: casos en que se permite su uso a terceros / USO EXCLUSIVO DE LA MARCA - Límites: requisitos de uso a terceros / ECOSALUD - Juego cuatro cifras / CUATRO CIFRAS - Facultad de reglamentación de Ecosalud

Tampoco advierte la Sala violación a los derechos de propiedad industrial de los titulares de los juegos de apuestas permanentes o de azar por el hecho de que los resultados de estos últimos sean empleados para determinar los ganadores de los premios de los primeros, pues como bien lo puso de presente el Tribunal Andino en su Interpretación prejudicial: «El derecho sobre la marca no es ilimitado, y, por el contrario, el ejercicio de acciones contra terceros puede verse restringido por motivos relacionados con la identidad de la persona, su seudónimo o domicilio; debido a propósitos de identificación o de información; o con la finalidad de anunciar la existencia de productos o servicios legítimamente marcados; o para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada (artículo 105); así como también en virtud del agotamiento del derecho (artículo 106) y de la coexistencia marcaria en la Subregión a la que se refiere el artículo 107 de la Decisión 344. A los efectos del caso concreto, entre las excepciones al derecho de uso exclusivo, particular importancia reviste el primer inciso del artículo 105 de la Decisión 344, el cual permite que terceros, sin necesidad del consentimiento del titular, realicen ciertos actos con respecto a la utilización del signo registrado siempre que se haga de buena fe y no constituya uso a título de marca y además siempre que tal uso se limite a propósitos de identificación o de información y no sea capaz de inducir al público a error sobre la procedencia de los productos o servicios. Concluye la Sala que lejos de desconocer precepto constitucional o legal alguno, la regulación que del juego de azar cuatro cifras operación manual

hizo el acto cuestionado, encuentra pleno fundamento en la competencia que el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 y su Decreto reglamentario 2433 de 1991 confirieron a ECOSALUD para administrar y explotar el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar diferentes a las loterías y juegos de apuestas permanentes que existían hasta el 10 de enero de 1990, en que entró en vigencia la Ley 10 de 1990.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 0968 DE 1999 (9 de junio) EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. ECOSALUD S.A. (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-24-000-1999-05676-01(5676)

Actor: OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A.

• ECOSALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide sobre las pretensiones formuladas por el ciudadano OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ, en acción de nulidad contra la Resolución 0968 de 9 de junio de 1999 expedida por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. (ECOSALUD S.A.), por la cual «se dicta el reglamento del juego de suerte y

azar cuatro cifras en operación manual.»

I. EL ACTO ACUSADO El actor pide la nulidad total de la Resolución 0968 de 9 de junio de 1999 y, en subsidio, de los apartes que se destacan en negrillas en la siguiente transcripción de su texto: «RESOLUCION NUMERO 0968 DE 1999

(junio 9) por la cual se dicta el reglamento del juego de suerte y azar cuatro cifras en operación manual. El Presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., Ecosalud S.A., en uso de sus facultades legales y estatutarias y, CONSIDERANDO: Que la Ley 10 de 1990 en su artículo 42, declaró como arbitrio rentístico de la nación en beneficio del sector salud, la explotación monopólica de todas las modalidades de juegos y apuestas de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes. Igualmente el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de dicho monopolio las rifas cuyo plan de premios no exceda de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales y se realicen en la jurisdicción de un solo municipio. De conformidad al Decreto 2433 de 1991, que reglamente la Ley 10 de 1990, la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. es la entidad encargada de la administración y explotación de monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, de su competencia. Que el Presidente de Ecosalud S.A., en desarrollo de los artículos 21, 22 y 42 del Acuerdo número 0004 de 1993,

emanado del Consejo Directivo, esta facultado para dictar el reglamento de cualquier modalidad de juego o apuesta de suerte y azar, de su competencia. Que en la República de Colombia puede operar con autorización de Ecosalud S.A. un juego de suerte y azar clasificado en la modalidad de Juegos Mayores, denominado Cuatro Cifras en operación manual o bajo cualquier otro nombre comercial que se utilice. En mérito de lo expuesto, RESUELVE: Artículo 1.- Objeto. Reglamentar el funcionamiento del juego de suerte y azar Cuatro Cifras en operación manual. Artículo 2.- Ejecución del juego. La explotación del juego de suerte y azar cuatro cifras en operación manual, se regirá en cuanto a su operación, modalidades y efectos por el presente reglamento y las disposiciones que en el futuro dictare Ecosalud S.A. a través de sus órganos competentes. Artículo 3.- Efectos Jurídicos. Los efectos jurídicos de las normas contenidas en este reglamento alcanzan a los contratistas, distribuidores, comercializadores, y a los vendedores o agentes de apuestas del juego Cuatro Cifras en operación manual y a los jugadores en general, quienes por el hecho de actuar en alguno de estos procesos declaran conocer y adherir a las normas de este reglamento. Artículo 4.- Descripción del juego. El juego Cuatro Cifras en operación manual, es aquel que sin ser rifa, lotería tradicional o apuesta permanente (chance), utiliza los resultados de los sorteos de otros juegos de suerte y azar legalmente autorizados o verifica sus propios sorteos, para permitir que una persona denominada Jugador, seleccione un número, de cuatro

dígitos y apueste a él o a sus combinaciones, una suma de dinero, pudiendo lograr un premio en dinero, si su apuesta coincide con el número de cuatro cifras de un premio y sorteo escogido. Artículo 5.- Clasificación del juego. De acuerdo con disposiciones de Ecosalud S.A., Cuatro Cifras en operación manual, es un juego mayor con las siguientes características: activo, dependiente o independiente, ilimitado, bancado, manual abierto y permanente. Artículo 7.-Territorio, mercado o jurisdicción. De conformidad con los artículos 32 y 43 de la Ley 10 de 1990, Ecosalud S.A. puede explotar este juego directamente y/o mediante contratación a nivel departamental y distrito capital, según la conveniencia del mercado. Artículo 8.- Modalidad de contrato. Es un contrato de explotación de juego de suerte y azar, el que celebrará Ecosalud S.A. con personas naturales o jurídicas, para que éstas ultimas ejecuten por su cuenta todos los actos correspondientes del juego Cuatro Cifras en operación manual. Artículo 9.- Selección de juegos. Cuando el juego de suerte y azar Cuatro Cifras en operación manual, se realice mediante contratación Ecosalud S.A. y el contratista, de común acuerdo determinarán el juego legalmente autorizado, con cuyos resultados deberán realizarse las apuestas. Artículo 10.- Elementos del juego. Los elementos a utilizar en el desarrollo del juego de Cuatro Cifras en operación manual son:

1. Formularios oficiales y formas con los requisitos señalados en los artículos 25, 27 y 28 de este reglamento.

2. Resultados de los sorteos de otros juegos de suerte y azar legalmente autorizados y determinados previamente (artículo 9 de este reglamento).

3. Medios de comunicación por los cuales se informan o publican los resultados de los sorteos o de los juegos seleccionados para la apuesta.

4. Plan de premios aprobado por Ecosalud S.A., de acuerdo al artículo 14 del presente reglamento.

Parágrafo. Si con posterioridad a la aprobación del presente reglamento se utilizaren nuevos elementos para el juego, aquellos se adicionarán o reformarán oportunamente. Artículo 11. Forma de operación. La operación del juego Cuatro Cifras en operación manual podrá hacerse de tres maneras:

1. Manualmente. Caso en el cual se utilizan para realizar las apuestas, los formularios oficiales, mencionados en el artículo 25 del presente reglamento.

2. Sistematizado. Caso en el cual se utilizan para realizar las apuestas, las formas autorizadas por Ecosalud S.A.

3. Mixta. Cuando se utilizan simultáneamente los dos medios anteriores.

DE LOS PREMIOS Artículo 12. Premios bancados. El juego Cuatro Cifras en operación manual, ofrece a los apostadores una suma total para el pago de premios, sin consideración al monto de las apuestas que para cada evento hagan los jugadores. Artículo 13. Responsabilidad. El valor de los premios que corresponda pagar conforme al plan establecido, será de la exclusiva responsabilidad del contratista, quien podrá delegar la función del pago en sus distribuidores y agentes debidamente autorizados. En ningún caso Ecosalud S.A. será responsable del

pago de premios que corresponda pagar a los contratistas. Artículo 14. Plan de premios. El valor mínimo para cada uno de los premios será el siguiente en todo el territorio nacional: a) PREMIO MINIMO para el acierto de cuatro cifras en el mismo orden de colocación («pleno») que arroje el resultado del premio, en el sorteo del juego seleccionado por el jugador: cuatro mil pesos ($4.000.00) por cada peso ($1.00) apostado; b) PREMIO MINIMO para el acierto de las cuatro cifras en diferente orden de colocación («encerrado o combinado») al que arroje el resultado del premio, en el sorteo del juego seleccionado: doscientos pesos ($200.00) por cada peso ($1.00) apostado. Artículo 15. Validación. Para validar y pagar los formularios con apuestas ganadoras de premios, deberán llenar como mínimo los siguientes requisitos:

1. Presentación de la copia del formulario ganador.

2. El formulario debe estar completo.

3. El formulario no puede presentar espacios en blanco.

4. No puede estar alterado, ilegible, perforado, reconstruidos o repisado.

5. No puede figurar entre los ya pagados.

6. Debe haber sido adquirido válidamente por el portador o cobrador del premio.

7. No mediar en el momento de su presentación, orden de retención y/o no pago, emitida por autoridad competente.

Artículo 16. Oportunidad para el pago. Presentado para su pago, dentro de los términos legales, el responsable deberá entregar inmediatamente y contra presentación del formulario o título de pago, el valor que corresponda al premio. Artículo 17. Caducidad. El término de caducidad para hacer

efectivo el pago de un premio a que se ha hecho acreedor un formulario o título de juego; será el reglamentario de 60 días calendario o el fijado por la ley. DE LAS APUESTAS Artículo 18. Definición. Entiéndese por apuesta el valor total que paga un jugador por la selección que haga de un número de cuatro (4) dígitos registrados en el formulario oficial del juego, aprobado por Ecosalud S.A., lo cual le da derecho a participar en el juego Cuatro Cifras en operación manual, de que trata este reglamento. Artículo 19. Selección de un solo sorteo de juego. Cada apuesta de Cuatro Cifras en operación manual, deberá hacerse con los resultados de los sorteos de otros juegos de suerte y azar legalmente autorizados, cuyo nombre aparecerá escrito en el formulario oficial autorizado por Ecosalud S.A. Artículo 20. Rango de numeración de apuestas. Las apuestas se harán utilizando los números de cuatro cifras comprendidos entre cero, cero, cero, cero (0000) inclusive, y el nueve, nueve, nueve, nueve (9999) inclusive. Por ningún motivo se podrán exceptuar por parte del operador del juego números comprendidos en este rango de diez mil (10.000) números consecutivos. Artículo 21. Apuestas preimpresas. Bajo ninguna circunstancia, podrá ofrecerse a los jugadores formularios con apuestas preimpresas. En caso de resultar este procedimiento, la apuesta no tendrá validez. Artículo 22. Rango de valores de la apuesta. El valor de cada apuesta en dinero tiene que estar comprendido en el rango que

periódicamente fije Ecosalud S.A., por medio de Resolución, por lo cual se deduce que no puede ser mayor al máximo definido. Las apuestas con valores fuera del rango establecido , se tendrán como No Válidas y en consecuencia no participarán en el juego. Artículo 23. Apuestas invalidas. Todo formulario que esté mal liquidado en la totalidad de la apuesta , o que presente enmendaduras, borrones o tachaduras que tiendan a desfigurar su serie y número, la fecha de la apuesta, el nombre del juego de suerte y azar legalmente autorizado, el valor de la apuesta o el nombre de Ecosalud S.A., o los números a los que se apuesta, será anulado por el contratista antes de efectuarse el sorteo, dejando constancia de ello. Si el hecho da base para presumir la consumación de un delito, el contratista deberá formular la denuncia correspondiente. Artículo 24. Anticipación, suspensión o aplazamiento del sorteo del juego. Cuando el sorteo del juego de suerte y azar legalmente autorizado con el cual se formula la apuesta sea suspendido, anticipado o aplazada su realización, en más de media hora a la fijada oficialmente, el valor de la apuesta será devuelto en su totalidad a los jugadores. DE LOS FORMULARIOS O TITULOS DE JUEGO Artículo 25. Definición. El formulario oficial aprobado por Ecosalud S.A. cuando la operación del juego se realiza manualmente, es el documento que acredita al jugador como participante en el Juego Cuatro Cifras en operación manual. Es por consiguiente el vínculo contractual entre el operador y el jugador. Se considera que es un contrato aleatorio, principal,

bilateral y consensual. Artículo 26. Uso obligatorio. Para que las apuestas del juego Cuatro Cifras en operación manual, sean consideradas como válidas, deberán efectuarse en el formulario oficial del juego, aprobado por Ecosalud S.A. Artículo 27. Impresión y seguridad. Ecosalud S.A. fijará las normas técnicas e impresión y seguridad, así como las menciones obligatorias que debe contener todo formulario manual autorizado por Ecosalud S.A., para realizar las apuestas del juego Cuatro Cifras en operación manual. Dichas normas incluirán las especificaciones necesarias para garantizar el control y la seguridad en el recaudo de Transferencias al Sector Salud y validación de premios. Artículo 28. Contenido mínimo. Los formularios para las apuestas deberán imprimirse con duplicado y contener como mínimo lo siguiente: a) Número, serie y vigencia; b) Espacio para anotar el día, mes y año en que se hace la apuesta; c) Espacio para anotar el código del contratista; d) Espacio para anotar el código del vendedor y colocador; e) Espacio para anotar una combinaciones de cuatro dígitos; f) Espacio para liquidar el valor de la apuesta; g) Nombre del juego a cuyos resultados se apuesta; h) Término de caducidad para el cobro de premios; i) El logotipo de Ecosalud S.A. j) En el reverso del formulario, un resumen del reglamento del juego (plan de premios, garantías para pago de premios.) Artículo 29. Vigencia de la presente resolución. La presente resolución rige a partir de sus expedición y deroga la Resolución

número 716 de junio 18 de 1996 y las disposiciones que le sean contrarias. Comuníquese y cúmplase.»

II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El actor considera que el acto acusado viola los artículos 336 y 362 de la Constitución Política en concordancia con la Ley 64 de 1923; los artículos 222 y 223 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 1502 del Código Civil; el artículo 603 del Código de Comercio y el artículo 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; el artículo 362 de la Constitución Política en concordancia con la Ley 1ª de 1982, el artículo 1º del Decreto Legislativo 386 de 1983 y el artículo 285 de la Ley 100 de 1993.

La violación de los artículos 222 y 223 del C. de Co. y 1502 del C.C., se presenta porque el Representante Legal de ECOSALUD S.A. carece de competencia para dictar el acto acusado, pues la sociedad se disolvió y por consiguiente sólo está habilitada para expedir actos administrativos concernientes a la liquidación de la empresa. Los artículos 336 y 362 de la Constitución, la Ley 64 de 1923, los artículos 603 del C. de Co. y 102 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, se violan porque los bienes provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que las propiedades y rentas de los particulares. El artículo 4º del acto acusado, en cuanto señala que el juego «cuatro cifras en

operación manual» utiliza los resultados de los sorteos de otros juegos de suerte y azar legalmente autorizados, viola los derechos de propiedad industrial al emplear sus nombres y marcas comerciales sin autorización de sus titulares. La violación del artículo 362 de la Constitución, de la Ley 1ª de 1982, del Decreto Legislativo 386 de 1983, del artículo 1º del Decreto 33 de 1984 y del artículo 285 de la Ley 100 de 1993 se produce porque la diferencia entre las apuestas permanentes o chance y el juego cuatro cifras en operación manual, será el número de cifras por jugar, lo que significa que de modificarse el artículo 1º del Decreto 33 de 1984, reglamentario de la Ley 1ª de 1982 podrá autorizar el juego del chance con cuatro cifras y, en consecuencia, se estaría ante un mismo juego que pertenece a un monopolio ya existente: el de las apuestas permanentes creado por la Ley 1 de 1982, monopolio que pertenece a las entidades territoriales y no a la Nación a través de ECOSALUD, lo que significa que el acto acusado es manifiestamente contrario a la Constitución y a la Ley. La ley no ha establecido para las apuestas permanentes una modalidad distinta a la regulada en la Ley 1 de 1982 y en el Decreto Legislativo 386 de 1983, en cuya virtud la Nación pueda explotar las apuestas permanentes que existan después de la publicación de la Ley 100 de 1993. Siendo el juego de apuestas permanentes un monopolio de propiedad de las entidades territoriales, el Presidente de ECOSALUD S.A. carecía de competencia

para reglamentar la modalidad de Cuatro Cifras en operación manual.

III. LA CONTESTACIÓN ECOSALUD S.A. mediante apoderado manifiesta que no es cierto que esté disuelta, porque si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la nulidad de sus estatutos, también lo es que esta decisión no está en firme, amén de que conforme el artículo 219 del Código de Comercio, la disolución solo produce efectos a partir de la fecha de su registro.

Propone la excepción de sustracción de materia por cuanto la Resolución 0968 de junio de 1999, fue derogada por la Resolución 1157 de 1999, que reglamenta el juego de cuatro cifras operación manual. Sostiene que no es cierto que el acto acusado desconozca el monopolio de las entidades territoriales, ni que atente contra sus bienes y rentas, pues se limita a administrar los recursos provenientes de los juegos de suerte y azar, transfiriendo a los municipios del país los recursos para atender sus necesidades de salud. De la regulación del monopolio establecido por las leyes 10ª de 1990 y 100 de 1993, se infiere que el monopolio de los departamentos recae sobre la explotación de las loterías y apuestas permanentes hasta de tres cifras, mas no se extiende a los juegos de cuatro o cinco cifras. Hace notar que el juego de cuatro cifras no encaja en la definición de apuestas permanentes, y que este cuestionamiento fue objeto de litigio entre la Beneficencia de Antioquia y ECOSALUD S.A., resuelto a favor de esta última en sentencia de 2 de octubre de 1997, expediente 4337.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. El actor considera que la derogación del acto acusado por la resolución 1157 de 1999 no produce su inexistencia, y por ello debe haber pronunciamiento de fondo. Además, sostiene que la apoderada de ECOSALUD S.A. no allegó al expediente prueba alguna de la promulgación de la resolución que dice vigente, formalidad obligatoria por tratarse de un acto de carácter general.

Insiste en que la Ley 1ª de 1982 que creó el juego de apuestas permanentes, no lo limitó a un número determinado de cifras, sino que delegó en el Gobierno dicha facultad, quien usó de ella expidiendo el Decreto 33 de 1984, que lo reglamentó para que operase con una, dos y tres cifras. Que, por tanto, en el futuro el Gobierno bien puede derogar el artículo 1º del Decreto 33 de 1984 y disponer que el juego opere con cuatro o cinco cifras. 4.2. El apoderado de ECOSALUD S.A. reitera lo expuesto en la contestación de la demanda. 4.3. El Procurador Delegado ante el Consejo de Estado considera que debe haber pronunciamiento de fondo, pese a que los efectos de la Resolución 0968 de 9 de junio de 1999 cesaron con la expedición de la Resolución 1157 de 1 de julio de 1999, cuyo artículo 29 la derogó en forma expresa. Señala que los artículos 42 (modificado por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, disposición que fue declarada exequible en sentencia C-475/94) y 43 de la Ley

10ª de 1990, y los decretos que los reglamentan, confieren facultades a ECOSALUD S.A., para explotar económicamente el monopolio rentístico creado por virtud del artículo 42 de la Ley 10ª de 1990. En su criterio, en ejercicio de la administración del monopolio rentístico, ECOSALUD S.A. está facultada para celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para que exploten alguna modalidad de juego o apuesta de suerte y azar, distinto de la lotería o apuestas permanentes, u otorgar a las mismas permisos para su explotación, así como regular su operación. Sostiene que ECOSALUD S.A. expidió la Resolución 0968 de 9 de junio de 1999, en ejercicio de la competencia para administrar y explotar el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar diferentes a las loterías y juegos de apuestas permanentes existentes hasta el momento en que entró en vigencia la Ley 10 de 1990, para la cual fue creada. No se discute la naturaleza jurídica de los juegos de apuestas permanentes, pues el requisito previsto por la ley para que la explotación y administración del monopolio de los juegos de suerte y azar corresponda a ECOSALUD S.A., es que no existieran antes de la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990, pues son sólo ajenas a esta administración y explotación las loterías y juegos de apuestas permanentes existentes hasta ese momento; esa fue la filosofía que orientó la iniciativa legislativa del Gobierno pues así lo precisó en la presentación de la Ley 10 de 1990 el Ministro de Salud.

En síntesis, manifiesta que no le asiste razón al actor en cuanto afirma que al expedir la resolución acusada se violó el ordenamiento superior, pues la explotación y administración del monopolio creado en virtud del artículo 42 de la Ley 10ª de 1990, modificado por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, se encuentra en cabeza de la ECOSALUD S.A., empresa que de conformidad con los decretos reglamentarios tiene esta facultad frente a todas las loterías y juegos permanentes que se creen a partir de la vigencia de la citada ley.

VI. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL Se solicitó al Tribunal Andino de Justicia la Interpretación Prejudicial del artículo 102 de la Decisión 344 que el actor señaló como violado por el reglamento de juego de suerte y azar «cuatro cifras en operación manual», particularmente por su artículo 4º, por estimar que al permitir la utilización de los resultados de los sorteos de otros juegos de suerte y azar, se estaría disponiendo sobre la propiedad del nombre comercial y del derecho sobre la marca de las loterías de las entidades territoriales, que son juegos de suerte y azar legalmente autorizados.

El Tribunal también interpretó los artículos 104, particularmente su párrafo a), 105 y 128 de la Decisión 344; el primero de ellos referido a los derechos conferidos por el registro marcario, el segundo a las limitaciones del derecho sobre la marca y el tercero a la protección de los nombres comerciales. A la Interpretación Prejudicial se hará referencia, en cuanto resultare pertinente, en las Consideraciones de este fallo.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA  La excepción de sustracción de materia

Debe la Sala comenzar por determinar los efectos que pudieran deducirse del hecho de que la resolución 1157 de 1 de julio de 1999 derogó la 0958 de 9 de junio de 1999 cuya nulidad se controvierte en este proceso, como también del hecho de que con posterioridad se expidió la Ley 643 de 16 de enero 2001 «por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar». La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado en sentencia de 23 de febrero de 1996 (Expediente 3366, Sección Primera, C.P. Dr. Libardo Rodríguez) que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia que consignó la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1991, (C. P. doctor Gustavo Arrieta Padilla, Expediente S-157) al señalar: «Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continua amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente...»

Siguiendo esa orientación, la Sala procederá al examen de fondo de la Resolución 0968 de 9 de junio de 1999, pese a que sus efectos cesaron con la expedición de la resolución 1157 de 1 de julio de 1999, que en forma expresa la derogó en su artículo vigésimo noveno, habida cuenta de los efectos que pudo causar durante el lapso de su vigencia.  La cuestión de fondo El artículo 42 de la ley 10ª de 1990 estableció a favor de la Nación el monopolio sobre todos los juegos de apuestas y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes al momento de entrar en vigencia la citada ley.

La norma en comento preceptuó: «Artículo 42.- Arbitrio rentístico de la Nación.- Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes.» La anterior disposición fue modificada por el artículo 285 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, que dispuso: «Artículo 285.- Arbitrio rentístico de la Nación. Declárase como arbitrio rentístico de la nación, la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías, apuestas permanentes existentes y de las rifas menores aquí previstas.» Debe también recordarse que para la administración y explotación del referido monopolio el artículo 43 de la Ley 10ª de 1990 autorizó «la constitución y

organización de una sociedad especial de capital público, de la cual serán socios la nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes.» Con fundamento en los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 y en el Decreto 130 de 1976, se constituyó la sociedad denominada Empresa Colombiana de Juegos de Suerte y Azar Ltda.- COLJUEGOS, que posteriormente se transformó en la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. -ECOSALUD S.A., cuyos estatutos sociales fueron aprobados por el Gobierno Nacional mediante Decreto 271 de 1991. Por su parte, el Decreto 2433 de 29 de octubre de 1991 «por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 43 de la Ley 10ª de 1990», en sus artículos 1º. y 2º. dispuso: «Artículo 1.- La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. -ECOSALUD S.A.-, podrá realizar todas las operaciones comerciales que comporta la explotación económica del monopolio rentístico creado por virtud del artículo 42 de la Ley 10 de 1990 en forma directa o a través de terceros.» «Artículo 2. Corresponde a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. ECOSALUD S.A. en relación con la administración del monopolio rentístico constituido por la Ley 10 de 1990: a) Fijar la pol