CE-11001-03-24-000-1999-05845-01-2004

EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA - Negada por no existir coincidencia en la causa petendi / CAUSA PETENDI - Requisito de identidad en cosa juzgada Se fundamenta en que la Sala desestimó mediante sentencia una de demanda de nulidad contra varios de los preceptos aquí enjuiciados. En efecto, dentro del expediente 5951, actor Hernán Arturo Restrepo, consejero ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, profirió sentencia de 7 de junio de 2001, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad de los artículos 3, numeral 2; y 5, numeral 5 y parágrafo 2º, del Decreto 1804 de 1999. Como normas violadas se invocaron los artículos 2, 38, 58 y 333 de la Constitución Política; 216 de la Ley 100 de 19993, y 2 y 3 de la Ley 454 de 1998, por razones que se resumen en que las disposiciones acusadas desestimulan la creación y continuidad de las empresas solidarias de salud, las cuales están protegidas por el artículo 58 de la Constitución Política; truncan la intervención y participación de la comunidad en esas empresas; afectan la libre escogencia y participación social en la prestación de los servicios de salud, y el requisito de los 10.000 salarios mínimos mensuales y los demás que se imponen son imposible de cumplir por las mismas, sin tener en cuenta que su promoción viene de la comunidad. En las presentes demandas también se acusan los artículos 3º, numeral 2, y 5º, numeral 5 y parágrafo 2º, del aludido decreto y se invocan como violados los artículos 2, 58 y 33 de la

Constitución Política, por razones similares a las esgrimidas en la atrás reseñada, pero por las mismas razones se invocan como violadas otras disposiciones constitucionales y legales que no fueron consideradas en la aludida sentencia, de modo que no hay coincidencia en la causa petendi, de allí que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada, por lo cual se ha de negar la excepción propuesta en ese sentido, y así se declarará en la presente sentencia. SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Principios, intervención del Estado, integrantes, garantías, afiliados, Plan Obligatorio de Salud, E.P.S. / RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD - Régimen legal: beneficiarios, recursos, financiación Por ende, el análisis que en primer orden ha de hacerse es respecto de los preceptos de la Ley 100 de 1993 que se aducen como violados, de los que a su vez se precisa lo siguiente: El artículo 2 establece los principios del servicio público esencial de la seguridad social, entre los cuales se encuentra el de participación; el 153 señala los fundamentos de dicho servicio, complementarios de los principios previstos en el anterior; entre los que fija la descentralización administrativa en la organización del servicio, y reitera la participación social; el 154 se refiere a la intervención del Estado en el mismo y los fines que debe perseguir con esa intervención; el 155, los integrantes del sistema general de seguridad social en salud; el 159 señala las garantías que tienen los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud; el 162 define el plan obligatorio de salud. El artículo 176 se ocupa de las funciones de las direcciones seccional,

distrital y municipal de salud; los artículos 177, 180 y 181, en su orden, define las Entidades Promotoras de Salud, EPS, los requisitos de las mismas y los organismos que la Superintendencia Nacional de Salud puede autorizar para que funcionen como tales; mientras que los artículos 211, 212, 213, 215 y 216 tratan de la definición del régimen subsidiado en salud, la creación del régimen, sus beneficiarios, los recursos para su financiación, su administración y las reglas básicas para ello. RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD - Definición, regulación legal, administradoras, entidades prestadoras de salud Esa disposición hace parte de lo que se conoce como régimen subsidiado de salud, el cual se encuentra regulado en el capítulo II del Título III de la Ley 100 de 1993 y está definido en el artículo 112 de dicha ley como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley”. De ese régimen surgen las Administradoras del Régimen Subsidiado, en adelante ARS, como una de las dos formas institucionales encargadas de la prestación del servicio de seguridad social en salud, de las cuales la Corte Constitucional, en sentencia C-1489 de 2000, señala que “la labor de las ARS y de las EPS constituye uno de los pilares de la reforma al sistema de seguridad social en salud previsto por la Ley 100 de 1993, ya que por esa vía, la ley pretendió precisamente introducir la eficiencia y equidad en el régimen de

salud”. RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD - Principio de descentralización administrativa: concreción en direcciones territoriales de salud / ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO - Pueden contratar con la Direcciones Territoriales de Salud sin sujeción a jurisdicción territorial alguna El principio de descentralización administrativa que está señalado en el artículo 153, numeral 6, de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 49, inciso 3º, de la Constitución Política, se refiere a la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se concreta en la incorporación a dicho sistema de las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, en lo que a descentralización territorial se refiere, pero de la regulación del sistema se deduce que esa no es la única forma de descentralización a aplicar, pues el sistema está conformado por entidades de todo orden territorial, según el artículo 155 de la misma ley. De allí que el precitado numeral 6 del artículo 153 prevea que “Las instituciones públicas del orden nacional que participen del sistema adoptarán una estructura organizacional, de gestión y de decisiones técnicas, administrativas y financieras que fortalezca su operación descentralizada”. Lo anterior no significa que las ARS con las cuales puedan contratar las mencionadas direcciones de salud deban ser de su mismo orden territorial, como parecen entender los actores el comentado principio, de allí que el hecho de que dentro del ámbito de un determinado municipio no pueda crearse una ARS por no darse las condiciones fácticas que permitan cumplir los requisitos para su creación, no lo desvirtúa, amén de que las direcciones de salud tienen libertad para contratar con las EPS

que ofrezcan sus servicios como ARS y que éstas no se encuentran delimitadas por jurisdicción territorial alguna. De suerte que las disposiciones acusadas en nada modifican esa forma de administración del régimen subsidiado de salud, ni crean modelo alguno. RÉGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD - Principios de participación y solidaridad: observancia por el Decreto 1804 de 1999 / FONDO DE ASEGURAMIENTO DE NIVEL NACIONAL - Enfermedades de alto riesgo Lo propio se puede decir de los principios de participación y solidaridad, toda vez que ninguna incidencia tienen los preceptos enjuiciados en la regulación y aplicación de los mismos, los cuales están definidos en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993 así: “...” Justamente, el régimen subsidiado de salud es una de las formas de aplicación o efectividad del principio de la solidaridad, en la medida en que parte de sus recursos provienen de un punto de los aportes que hacen quienes pertenecen al régimen obligatorio de salud, según el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Incluso, el Fondo de Aseguramiento de Nivel Nacional para garantizar la financiación de las desviaciones en el gasto de las enfermedades de alto costo a su atención integral, que se prevé en el artículo 3, numeral 3º, objeto de la presente demanda, busca hacer efectivo el principio de solidaridad en comento, en lo que al funcionamiento del régimen subsidiado en salud corresponde, sin que el hecho de que la misma disposición le permita a determinadas entidades asumir directamente estas desviaciones a través de reservas efectivas, contratarlas con entidades reaseguradoras o aseguradoras en

Colombia o en el exterior, o participar en el Fondo de Aseguramiento, implique que ella se esté ocupando de la actividad aseguradora y que por lo mismo su expedición hubiera tenido que sujetarse al Estatuto Financiero y de Seguros, como lo pretenden los actores, pues en nada regula esa actividad. EMPRESAS SOLIDARIAS DE SALUD EPS - Prelación en contratación / ADMINISTRADORAS DE RIESGOS PROFESIONALES - Requisitos: fines de solidez financiera / PRINCIPIO DE EFICACIA - Régimen subsidiado en salud En lo atinente a las empresas promotoras de salud de carácter comunitario, como las empresas solidarias de salud, que al tenor del artículo 216, numeral 1, de la Ley 100 de 1993 gozan de prelación frente a las demás formas posibles para ser contratadas a fin de administrar los recursos del régimen subsidiado, conviene advertir que la Corte Constitucional declaró exequible ese precepto de manera condicionada así: “condicionado a que se entienda que, en todos los casos, todas las administradoras del régimen subsidiado (ARS) interesadas en administrar los recursos del subsidio deben participar en el concurso convocado por las direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administración, y que solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las participantes debe preferirse a aquella que sea una administradora de carácter comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud” Lo que aprecia la Sala es que, como lo advirtió en su sentencia ya referenciada, la reglamentación sub examine “busca en quienes administren los recursos del sistema la solidez financiera necesaria que garantice la eficiente y adecuada prestación del servicio”,

y que “La ausencia de esos requisitos, si bien abriría el campo de acción para quienes no cuentan con esa solidez, pondría en grave riesgo la prestación eficiente, integral y de calidad del servicio de seguridad social en salud para los afiliados al régimen subsidiado, quienes, no sobra repetirle, requieren de especial atención por parte del estado.” En ese orden, se persigue darle efectividad a uno de los principios constitucionales rectores de la seguridad social consagrado en el artículo 58 de la Constitución Política, como es el de la eficacia, el cual resalta la Corte Constitucional en su sentencia atrás citada, al traer apartes pertinentes de la exposición de motivos del proyecto de ley que se convirtió en la Ley 100 de 1993, al decir que “...la ponencia sobre el particular en el Congreso afirmó al respecto: "El Sistema de Seguridad Social en Salud que aquí se presenta, con su conjunción de entidades promotoras de salud y entidades prestadores directas garantiza estas condiciones. Los sistemas de pagos por capitación a las entidades promotoras de la salud es una innovación fundamental para el logro de la eficacia en su manejo. Y, además, las garantiza porque tiene en su fundamento la posibilidad de elección de los usuarios, y la competencia de los promotores y los prestadores por proveer el mejor servicio. Con mejores instituciones, mejor interrelacionadas, más competitivas y con la posibilidad de elección libre por los usuarios, el principio constitucional de la eficacia se desarrolla a cabalidad”. De esta manera resultan concordantes con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, que a la letra dicen: “...”.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia C-898 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy

Cabra.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1804 DE 1999 (14 de septiembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 3 NUMERALES 2, 3 Y 4 (No anulados) / DECRETO 1804 DE 1999 (14 de septiembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 4 NUMERAL 1 (No anulado) / DECRETO 1804 DE 1999 (14 de septiembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 16 NUMERALES 1 Y 2 (No anulados)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-24-000-1999-05845-01(5845, 6251, 6423, 6870, 6945, 6946, 6947, 6948 y 6949)

Actor: EDUARDO RINCÓN HERRERA Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y MINISTERIO DE

SALUD Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD La Sala decide, en única instancia, las demandas instauradas de manera separada por Eduardo Rincón Herrera y otros y acumuladas en este proceso, para que se declare la nulidad parcial del Decreto núm. 1804 de 14 de septiembre de 1999.

I.- LA DEMANDA

Los ciudadanos Eduardo Rincón Herrera, Leonel Darío Betancur Barrera, David Palacios Bonilla, Dagoberto Colmenares, Sandro José Jácome Sánchez, Obdulio

Montes Morelo, Elvin Carelis Cuellar Quintero, Manuel Iglesias Martínez y Doris Lucía Contreras Quiroz, de manera separada y en ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del C.C.A. y mediante el trámite del proceso ordinario, solicitan que se acceda a las siguientes

1. Pretensiones Que se declare la nulidad de los artículos 3, numerales 2, 3 y 4; 4, numeral 1; 16, numerales 1 y 2, del Decreto núm. 1804 de 1999, expedido por el Presidente de la República con la firma de los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Salud, por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud.

2. Los hechos Los actores presentan como hechos de la demanda el evento de la expedición del decreto acusado, los antecedentes normativos del mismo y diversas consideraciones de carácter técnico y conceptual sobre la materia de que trata.

3. Las normas violadas y el concepto de la violación 3.1.- Siete de las demandas presentadas, en la que se cuenta la del señor Eduardo Rincón Herrera, coinciden en indicar como violados los artículos 48, 49, 58, 150, numeral 19, y 333 de la Constitución Política; la Ley 454 de 1998; 1, 3, 14, 16, 19 y 92 de la Ley 79 de 1988; 7 y 8 de la Ley 489 de 1998 157, parágrafo 3, 181, literal g) y 216 de la Ley 100 de 1993; 5 y 6 de por razones que se

resumen así: El decreto diseña un modelo empresarial de Entidades Promotoras de Salud y de Administración del Régimen Subsidiado (ARS) que se aleja de los principios de descentralización, solidaridad y comunidad y de las transferencias de recursos de la Nación a las entidades territoriales, contrariando el reducto mínimo intocables de la autonomía territorial, de modo que no es viable el objetivo del decreto de eliminar de la Administración del Régimen Subsidiado de Salud a la empresas solidarias con domicilio en las cabeceras municipales, pues podían funcionar con 5 mil afiliados en adelante y a partir del 2001 deberán contar con un mínimo de 200 mil afiliados, lo cual, contrariando la ley de seguridad social, haría desaparecer las de las pequeñas poblaciones y centralizaría la gestión hasta llegar a una sola empresa por cada departamento. El decreto modifica las leyes y los principios que contienen relativas a la economía solidaria ( Leyes 79 de 1988 y 454 de 1998), pudiéndose observar que al Gobierno le interesa más el plano empresarial, sin apoyo de la comunidad, siendo que debe hacer cumplir la centralización la solidaridad, la participación y la autogestión, dándose un salto atrás cercenando el modelo previsto en la Constitución de 1991 para el efecto. Se reúnen algunos componentes organizativos que conducen a crear un espacio específico para las ARS como si se tratase de una figura asociativa nueva, siendo que el Gobierno debe reglamentar el artículo 6º de la Ley 454 de 1998 que le abre espacio a las empresas solidarias de salud (ESS) como ramas del sector de

economía solidaria, toda vez que las ARS no son entes dotados de personería, autonomía administrativa ni patrimonio independiente, y su reglamentación debe respetar los mandatos legales invocados en los cargos, los cuales seleccionaron a las organizaciones mutuales y de economía solidaria como el modelo institucional por cuyo conducto las comunidades organizadas pueden ejercer la administración por autogestión directa de los subsidios en salud que les concedió la Ley 100 de 1993, con referencia obligada a la ley 60 de 1993 sobre competencias territoriales y descentralización del gasto público en materia de inversión social en salud y educación. No se tuvo en cuenta el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Asegurador, consagrado en la Ley 35 de 1993, creando un fondo de aseguramiento sin personería jurídica, adscrito a otro fondo carente de personería jurídica como el FOSYGA, que es una cuenta especial del presupuesto, al cual llegan los fondos públicos y parafiscales de solidaridad del sistema de seguridad social en salud, es decir, una cuenta administrada por otra cuenta. Para regular en la proporción que lo hizo al sector asegurador del país, como es el ramo de los seguros por enfermedades de alto costo, o enfermedades ruinosas o catastróficas, el Gobierno debió adelantar los estudios técnicos indispensables para ello y escuchar el concepto o las recomendaciones del Comité Asesor de Regulación Económica, dependiente del Misterio de Hacienda y Crédito Público. Asimismo debió establecer las bases actuariales, las reservas técnicas y demás fundamentos económicos del sistema asegurador para que pueda dársele a las

organizaciones de economía solidaria que administran recursos de salud, a las cajas de compensación familiar y a las EPS la facultad para hacer de ASEGURADORAS, porque en ese evento su control estaría a cargo de la Superintendencia bancaria. 3.2.- El señor David Palacios Bonilla, quien solicita que se declare la nulidad de los artículos 3, numerales 1, 2 y 3; 5, numeral 5 y parágrafo 2; y 16, numerales 1, 2 y 3, del Decreto Núm. 1804 de 14 de septiembre de 1999 y cuya demanda tiene radicación 6423, indica como violados los artículos 1, 2, 38, 48, 49, 78, 209 y 365 de la Constitución Política; 2, 153, 154, 155, 159, 162, 176, 177, 180, 181, 211, 212, 213, 215 y 216 de la Ley 100 de 1993; 5 y 6 de la Ley 454 de 1998; 1, 3, 14, 16 y 19 de la Ley 79 de 1988; 7 y 8 de la Ley 489 de 1998, por razones que se resumen en que el decreto demandado busca limitar la prestación del servicio público de salud “...a quienes lo están recibiendo en forma directa y en lugares donde nunca en la vida se sabía que cosa era salud en cuanto permitía que la comunidad se enfermara y muriera sin saber las causas que originó su deceso, trabajo este que les ha tocado desarrollar a las ESS ‘ARS’ en cumplimiento de las normas legales vigentes. El citado Decreto viola los Artículos 2 y 365 CN en cuanto al desarrollo de los fines del

Estado con relación a los servicios dirigidos a la comunidad y que estas en formas organizadas los puedan prestar.” Se desconoce la descentralización administrativa en cuanto que el decreto busca acabar con ese sistema y con la participación ciudadana “... volviendo al sistema antiguo denominado centralismo, figura ésta que no la contempla la Constitución, ni mucho menos las leyes y que uno de los fines sería favorecer a unos pocos, entregándole la salud de los pobres para que ellos la administren y a su vez incrementen sus patrimonios (capitalistas), pues esta medida va en contra de los principios constitucionales y legales.” El Decreto núm. 1804 de 14 de septiembre de 1999, contiene normas que modifican la Constitución Política y la ley porque establece requisitos exagerados que acaban con la libre asociación y participación. 3.3.- En la demanda de Leonel Darío Betancur Barrera, radicación Núm. 6251, se solicita que “se deje sin efecto la normativa del Decreto 1804 de 1999, Capítulo I, por ser contraria a los artículos 1º, 2º y 58 de la Constitución Nacional y a los Artículos 2º de la Ley 79 de 1998 y 3º de la Ley 454 de 1998”, porque obligar a fusionarse a las cooperativas o a las asociaciones mutuales administradoras del régimen subsidiado de salud es dar marcha atrás en la descentralización prevista en la Constitución Política; al limitar “el accionar a Empresa Solidaria de Salud, es una clara obstrucción a la iniciativa popular comunitaria”, y sus artículos 3º, numeral 2, y 16 le quitan protección a las formas asociativas y solidarias de

propiedad y lesiona la autonomía de las mismas, por cuanto el número de afiliados que se exige no corresponde siquiera a la población de uno de los municipios de Colombia. 3. 4.- La demanda del señor Eduardo Rincón Herrera fue coadyuvada por los ciudadanos Consuelo Barragán Velásquez, David Murillo Arrieta, Nora del Socorro López Cuartas, Ruth Estella González González, Bernardo Alexander Ibarra Pérez, Diana Egipto Zapata Toro, William Giovanni Quiñónez Sevilla, Blanca Cecilia Pérez Monroy; Germán Rodolfo Hoyos Acero, Gonzalo de Jesús Cuartas Cuartas, Consuelo Abadía Devia, Jairo Antonio Quiñoez, Bernardo Manco y Germán Humberto Bejarano Orozco, en cuanto a la nulidad del artículo 16 del decreto impugnado, por considerar que viola los numerales 9, 10 y 11 del artículo 189 de la Constitución Política, debido a que se produjo una reglamentación que afecta a entidades del sector solidario invocando las facultades que pueden utilizarse para regular la actividad funcional de las entidades promotoras de salud, de donde hubo una errónea aplicación del reglamento, el cual es de origen constitucional. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En representación de la Nación contestaron la demanda el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud, quienes mediante apoderado, en su orden, manifiestan:

1. No existe un nuevo modelo en virtud del Decreto 1804 de 1999, pues éste se ajusta a la Ley 100 de 1993 por identificar como entidades habilitadas para

manejar el régimen subsidiado de salud a las empresas solidarias de salud (ESS), a las cajas de compensación familiar y a las entidades promotoras de salud (EPS) que cumplan con los requisitos de dicho decreto, sin que se vea afectada la participación de la comunidad y la autonomía de las entidades territoriales, ya que aquélla puede tomar la iniciativa de organizarse y la segunda, la de suscribir el convenio con la ESS, prioritariamente, o la EPS o la Caja de Compensación Familiar, según el nivel de cumplimiento de los requisitos. El Gobierno debe tener en cuenta que sea cual fuere el administrador de las empresas solidarias de salud, no puede generar riesgos, ni ser vulnerable a desviaciones financieras que pongan en peligro la prestación del servicio de seguridad social en salud, del cual es garante. Por ello, todas las entidades deben cumplir con los mismos requisitos, con el fin de cumplir la correcta atención del servicio a los beneficiarios del régimen subsidiado. Las ARS no son una invención del Gobierno, ya que están definidas en los artículos 215, 216 y 217 de la Ley 100 de 1993 y son EPS, ESS o cajas de compensación familiar que deben cumplir los requisitos para ser autorizadas a administrar los recursos del régimen subsidiado, y el decreto posibilita que el requisito del número de afiliados sea cumplido mediante la fusión de las actuales ARS que no lleguen a 200.000 ó al mínimo de 50.0000 afiliados. El seguro de salud pertenece a un ámbito especial, creado por la Ley 100 de 1993 y no es materia exclusiva del sistema financiero, de allí que el Plan Obligatorio de Salud – POS - no puede considerarse un contrato de seguros de los previstos en

la legislación comercial y financiera, sino que es un esquema especial de aseguramiento del riesgo de salud creado por la citada ley. Por lo anterior el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita que se declare la legalidad del acto acusado.

2. El Ministerio de Salud aduce que en el cargo que denuncia la supuesta eliminación de las ESS como administradoras del régimen subsidiado no se hace un juicio de legalidad, pues las razones que esgrime son ajenas a un proceso judicial como el del sub lite, y se observa que los artículos demandados se refieren a todas las entidades que sean administradoras de dicho régimen, sin discriminación alguna, luego no es cierto que el cumplimiento de los mismos sólo afectaría a tales empresas, ni les impide ejercer su objeto social, sino que, por el contrario, las fortalece y contribuye a que sean entes financieramente capaces de asegurar la debida prestación de los servicios de salud a los afiliados al régimen subsidiado, según se observa en el artículo 16 del decreto, pues a mayor número de afiliados mayores ingresos reciben, el cual el permite incluso reorientar sus actividades hacia las actividades de sus numerales 2 y 3.

El trato especial a las ESS consagrado en la ley no se refiere a los requisitos para actuar como ARS sino a la preferencia para su contratación como tales, pues para actuar como ARS deben cumplir los requisitos señalados en la ley, de modo que si cumplen dichos requisitos tienen un derecho de preferencia para ser contratada. No es cierto que sólo las ESS pueden actuar como ARS por cuanto los artículos 215, 216 y 217 de la Ley 100 de 1993 prevén que puede hacerlo las cajas de

compensación familiar y las empresas solidarias o comunitarias de salud. No se tuvo en cuenta el estatuto Orgánico del Sistema Finaciero al crearse el Fondo de Aseguramiento del Nivel nacional porque no se regulan materias relacionadas con la actividad financiera, bursátil, aseguradora o cualquier otra relacionada con la captación de dineros. No se trata de un fondo que tenga como fin realizar una actividad mercantil de las precitadas. De lo anterior concluye que los cargos no deben prosperar y por ello solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

III.- ALEGATOS DE CONCLUSION

1. Los Ministerios de Salud y de Hacienda y Crédito Público reiteran lo expuesto en la contestación de las demandas, y aducen la cosa juzgada en virtud de la sentencia de esta Sala, de 7 de junio de 2001, proferida en el proceso núm. 5951, en lo atinente a la legalidad del artículo 3, numeral 2, del decreto atacado, por cuanto las razones en que sustentó la demanda respectiva son similares a las expuestas en este caso.

2. El ciudadano Juan Buitrago intervino en esta oportunidad procesal como impugnante de la demanda, quien al efecto invoca la cosa juzgada por virtud de la sentencia precitada y en lo atinente al artículo 3º del decreto enjuiciado, y afirma que con éste el Gobierno no excedió sus facultades por cuanto el artículo 215 de la Ley 100 de 1993 lo autoriza para adoptar las medidas atacadas, las cuales prevén condiciones iguales para todas las entidades que quieran constituirse en EPS para

administrar el régimen subsidiado. Por lo que considera que los cargos no deben prosperar.

3. El demandante Leonel Darío Betancur Barrera, radicación número 6251, manifiesta que a los argumentos expuestos en la demanda agrega que el decreto condenaba a la desaparición a las administradoras del régimen subsidiado de salud comunitarias e indígenas, debido a la imposibilidad de que ellas cumplieran los requisitos de capital y afiliados que se exigirían a partir de abril, al no considerar la identidad, lógica económica diferente y particularidades de las mismas, violándose así el derecho a la igualdad.

Explica que emplea la expresión condenaba por cuanto con fecha 27 de febrero de 2001 se expidió el Decreto 330, mediante el cual se da vía libre a la conformación de empresas solidarias de salud indígenas que reúnan los requisitos de 250 salarios mínimos mensuales legales vigentes de capital por cada 5.000 afiliados. Reitera que el decreto es discriminatorio respecto de la organización comunitaria que administra el régimen subsidiado de salud, al colocarla en desventaja y contener una regulación casi exclusiva para las empresas solidarias de salud y no tanto del régimen subsidiado de salud, como se expresa en el encabezado del decreto. IV.- CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público propone también la excepción de cosa juzgada respecto del artículo 3º del decreto demandado por cuanto la causa petendi examinada en la sentencia precitada coincide con la del sub lite. Sobre las demás cuestiones aquí planteadas sostiene que el decreto no ha creado

un nuevo modelo de administración del régimen subsidiado, ni que con los requisitos señalados con base en los artículos 215 y 216 de la Ley 100 de 1993 se limite la participación de la comunidad o la autonomía de las entidades territoriales, las cuales lo que deben hacer es agruparse, reunir los requisitos exigidos para que como empresas sociales puedan ser contratadas prioritariamente para administrar los recursos del régimen subsidiado, debiéndose tener en cuenta que el Gobierno ante todo debe proteger el sistema –régimen subsidiadode cualquier riesgo de carácter financiero que pueda poner en peligro la prestación eficiente, integral y de calidad del servicio de seguridad social en salud, del cual es garante frente a los grupos más vulnerables de la población. Que la actividad aseguradora difiere de la forma en que opera el sistema organizado por la ley para la prestación de los servicios de salud por la exclusividad del objeto social de las EPS y ARS, que no les permite ofrecer servicios distintos al POS y Planes Adicionales de Salud, además de que el control de esa actividad la ejerce la Superintendencia Nacional de Salud, por lo cual no cabe hablar de un sistema de seguros ni denominar aseguradoras a las EPS y a las ARS. Por lo anterior concluye que los cargos no deben prosperar y solicita que así lo declare la Sala. V.- CONSIDERACIONES 1ª. El acto acusado. Es el Decreto núm. 1804 de 1999, “Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Para el efecto, el Presidente del República invoca, en

especial, las facultades que le confieren el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993. Su publicación se surtió en el Diario Oficial de 17 de septiembre de 1999, Núm. 43.708. Las disposiciones que del mismo se pide anular son los artículos 3, numerales 1, 2 y 3;