CE-11001-03-24-000-1999-05946-01(5946)-2002

CONFUSIÓN VISUAL O GRÁFICA - Concepto: por ubicación de vocales o consonantes, por coincidir sílabas El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial núm. 81-IP-2001, solicitada en este proceso, precisó en relación con el alcance de la citada norma comunitaria (art. 83 de la Decisión 344) “La confusión gráfica o visual, que no es sino la similitud o identidad de los signos, puede darse por una similitud ortográfica, fijada entre otros aspectos, por la ubicación o disposición igual o diferente de las vocales o consonantes, por la coincidencia de letras o sílabas, la extensión de la palabra, el número y longitud de sílabas, factores que limitan, aproximan o distancian la confusión. CONFUSIÓN AUDITIVA O FONÉTICA - Concepto: ubicación de vocales, sílaba tónica coincidente, sílaba tónica divergente El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial núm. 81-IP-2001, solicitada en este proceso, precisó en relación con el alcance de la citada norma comunitaria (art. 83 de la Decisión 344): “La confusión auditiva fonética se produce cuando la percepción sonora de una denominación es igual a la otra, por lo que el público consumidor puede equivocarse al elegir un producto...”. “....Si las denominaciones comparadas contienen vocales idénticas y ubicadas en el mismo orden, puede concluirse que las denominaciones son semejantes, ya que ese orden de distribución de las vocales produce la impresión de que dicha denominación impacta en el consumidor. “.. Si la sílaba tónica de las

denominaciones cotejadas es coincidente, tanto por ser idénticas o muy similares y ocupan la misma posición, cabe también advertir que las denominaciones son semejantes (tonalidad de la marca). “...Si la sílaba tónica y la sílaba situada en primer lugar de las marcas estudiadas son iguales, la semejanza es más relevante. Al contrario, si en la confrontación de las marcas es divergente la sílaba tónica y coincidente la situada en el primer lugar, la probabilidad de semejanza será menor. CONFUSIÓN IDEOLÓGICA O CONCEPTUAL - Concepto El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial núm. 81-IP-2001, solicitada en este proceso, precisó en relación con el alcance de la citada norma comunitaria (art. 83 de la Decisión 344): “La confusión ideológica o conceptual se origina al relacionarse la denominación con el significado del producto amparado o servicio, puesto que para el consumidor es el mismo concepto, conlleva un mismo orden de ideas afines, ya que las asocia a una misma naturaleza, cualidades o funciones del producto o servicio....”. CONFUSIÓN MARCARIA - Por canales de comercialización por medios de publicidad, por relación de vinculación entre productos / CANALES DE COMERCIALIZACIÓN, PUBLICIDAD Y VINCULACIÓN DE PRODUCTOS / RADICALES / DESINENCIAS El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial núm. 81-IP-2001, solicitada en este proceso, precisó en relación con el alcance de la citada norma comunitaria (art. 83 de la Decisión 344): “Estos criterios que a

continuación se exponen tienen que ver con la relación competitiva entre los productos y a quienes van dirigidos...” ”...1.- Canales de comercialización.-Existirá conexión competitiva cuando el consumidor en un mismo negocio se le dificulta diferenciar marcas similares, puesto que asociará que tienen el mismo origen....”. “...2.- Medios de publicidad idénticos o similares.- Es cierto que para que n producto o servicio sea conocido en el mercado debe realizarse a través de campañas de publicidad...”. “...3.- Relación o vinculación entre productos.-Si existe relación entre los productos se puede dar la conexión competitiva, así el comprador estará asociando los productos entre sí, lo que los inducirá a errar en su elección....”. “....RADICALES Y DESINENCIAS.-Para el caso en concreto, es necesario establecer si existe entre las marcas confusión o si se distinguen, tomando en consideración las desinencias y radicales...”. “...Si la nueva denominación, conservando un prefijo común tiene una terminación diferenciadora y distintiva podrá ser registrada...”. MARCAS FARMACÉUTICAS - Exclusión de los prefijos comunes en la comparación En el cotejo visual que le corresponde a la Sala efectuar, las marcas en cuestión se presentan así: FLOTAC (Marca solicitada). FLOBACT y FLOBACT D (Marcas registradas). Como quiera que en tratándose de marcas farmacéuticas, “FLO” constituye un término de uso común, de ahí la diversidad de marcas que lo emplean, verbigracia, FLORAQUIN, FLORATIL, FLORIDYNE etc., ello implica considerar que tal expresión debe excluirse de la comparación fonética,

gramatical, visual y conceptual, que corresponde efectuar en aras de establecer la similitud alegada, según lo advierte la Interpretación Prejudicial. De tal manera que haciendo abstracción en este caso del prefijo “FLO”, se tiene que la desinencia “TAC”, en la marca de la actora es similar a la de ”BACT” en la marca del tercero con interés directo en el proceso, desde el punto de vista fonético o auditivo. En efecto, si bien las expresiones “TAC” y “BACT”, difieren desde el punto de vista gráfico, al pronunciarse presentan similitud, pues toda la entonación recae sobre la vocal “A” y la consonante “C”, que precisamente son las letras que coinciden en una y otra marca. La “T” final de BACT no tiene incidencia alguna en la pronunciación, ya que se desvanece con la C. COTEJO MARCARIO - En marcas farmacéuticas la exclusión de productos que amparan un producto de otro no lo hace distintivo por el riesgo en la salud de los consumidores / EXCLUSIÓN DE PRODUCTOS DE LA MISMA CLASE - En marcas farmacéuticas no es criterio de distintividad: protección de la salud de los consumidores La actora hace hincapié en que la marca solicitada excluye los productos oftalmológicos, que son los que se amparan con la marca registrada. Pero esta circunstancia, en lo que a marcas farmacéuticas atañe, precisamente es la que conlleva que la decisión del juzgador, luego del estudio más exigente y riguroso, se incline a aceptar la similitud y, por ende, el riesgo de confundibilidad, pues si al

consumidor, por ejemplo, se le expende un medicamento equivocado, su salud podría estar en peligro, aspecto que el Tribunal de la Comunidad Andina trata así: “... Lo que se trata de proteger evitando la confusión marcaria, es la salud del consumidor, quien por una confusión al solicitar un producto y por la negligencia del despachador, puede recibir uno de una fonética semejante pero que difiera de su composición y finalidad. Si el producto solicitado está destinado al tratamiento gripal y el entregado lo es para el tratamiento amebático, las consecuencias en el consumidor pueden ser nefastas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-24-000-1999-05946-01(5946)

Actor: NOVARTIS AG.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La sociedad NOVARTIS AG, a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª. Son nulas las Resoluciones núms. 11443 de 23 de junio de 1999, “POR LA CUAL SE RESUELVE UNA OBSERVACIÓN Y SE NIEGA UN REGISTRO” expedida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de

Industria y Comercio; y 16674 de 25 de agosto de 1999, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2ª: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada conceder el registro de la marca “FLOTAC”, clase 5ª, para distinguir “preparaciones farmacéuticas excluidos los productos oftálmicos”. I-. FUNDAMENTOS DE HECHO Se apoyó en los siguientes: 1°: Que fue titular del registro marcario núm. 136.315, correspondiente a la marca FLOTAC para distinguir preparaciones farmacéuticas de la Clase 5ª, del artículo 2° del Decreto núm. 755 de 1972, desde el 20 de agosto de 1991 hasta el 20 de agosto de 1996; y que en virtud del período de gracia de 6 meses contemplado en el artículo 99 de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina, dicha vigencia se hizo extensiva hasta el 20 de febrero de 1997. 2°: Agrega que mediante escrito radicado el 22 de octubre de 1998 ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, solicitó un nuevo registro para la marca FLOTAC (NOMINATIVA) para distinguir preparaciones farmacéuticas, productos comprendidos en la Clase 5ª del artículo 2° del Decreto 755 de 1972. 3°: Explica que publicado el extracto de la solicitud en la Gaceta de Propiedad

Industrial, la sociedad Especialidades Oftalmológicas S.A. presentó demanda de observaciones, con base en la existencia previa de las marcas FLOBACT y FLOBACT-D, para distinguir productos de la Clase 5ª del artículo 2° del Decreto 755 de 1972. 4°: Aduce que dentro de los alegatos presentados con ocasión del traslado de dichas observaciones, indicó que se excluían de manera expresa, de los productos que pretendía amparar la marca FLOTAC, los productos oftalmológicos de la Clase 5ª, no obstante lo cual la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución núm. 11443 de 23 de junio de 1999, declaró fundada la observación y negó el registro de la marca por considerar que entre la expresión que se pretendía registrar y las marcas FLOBACT y FLOBACT D, existían semejanzas de orden gráfico, ortográfico, fonético, aumentando el grado de confundibilidad al pretender distinguir productos comprendidos en la misma clase. 6°: Que contra la citada Resolución la actora interpuso recurso de apelación reiterando la exclusión de los productos oftalmológicos del registro de la marca FLOTAC, la cual fue confirmada por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial a través de la Resolución núm. 16674 de 25 de agosto de 1999, quedando así agotada la vía gubernativa. II-. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: En su opinión, los actos acusados quebrantan los artículos 13, 20, 23, 29 y 209

de la Constitución Política; 2º de la Ley 58 de 1982 y 3º, inciso 6º, del C.C.A., porque no se aplicaron los principios de igualdad e imparcialidad, ya que desde el 20 de agosto de 1991 la actora, antes CIBA-GEIGY AG, era titular de la marca FLOTAC, y cuando se solicitó el registro FLOBACT y FLOBACT-D, el 6 de agosto de 1996, se encontraba vigente el de aquella, y la demandada consideró que no existían semejanzas susceptibles de inducir al público a error. Además, señala que el prefijo FLO ha sido empleado por numerosas personas a quienes se les han otorgado registros marcarios. 2º: Alega que la demandada vulneró los artículos 3º, inciso 3º, 35, inciso 2º y 59 del C.C.A., 23 y 29 de la Carta Política, toda vez que no realizó un estudio serio y concienzudo de las cuestiones, pruebas y argumentos planteados, tanto inicialmente como durante el trámite; y que no puede el funcionario administrativo abstenerse legítimamente de realizar tal estudio o hacerlo a medias, so pena de quebrantar tales disposiciones. Destaca que no se analizaron los argumentos relacionados con la raíz común, la exclusión de productos y el registro de otras marcas con la raíz “FLO”. 3º: Que se violó el literal a), del artículo 83, de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ya que la demandada pasó por alto el hecho de que la raíz FLO es descriptiva y de uso común respecto de productos farmacéuticos.

Sostiene que la raíz FLO no puede ser objeto de apropiación exclusiva ni de comparación entre dos marcas que protegen productos de la Clase 5ª; que es evidente la ausencia de semejanza de orden gráfico, fonético o conceptual susceptible de inducir al público a error, ya que la desinencia BACT/BACT-D, es evocativa de los vocablos como BACTeria, BACTeriología y BACTericida, que nada tienen que ver con la expresión de fantasía TAC, por lo que la marca solicitada sí puede ser registrada. Afirma que la Superintendencia de Industria y Comercio ha indicado en repetidas ocasiones que dos marcas que compartan expresiones que son de “uso común”, trátese de raíces o desinencias o, si se quiere, de prefijos y sufijos, para distinguir el tipo de productos de que se trate, no pueden ser consideradas confundibles y, por lo tanto, pueden coexistir en el mercado. Que si los prefijos y sufijos VITA, DERM, PROF, GAN, PHARMA, PROME y OST son de uso común, como lo aceptan las Resoluciones núms. 14.698 de 31 de mayo de 1996, 7235 de 19 de marzo de 1996, 20267 de 15 de noviembre de 1995. 16127 de 31 de agosto de 1995, 17615 de 1997, 25237 de 19 de septiembre de 1997 y 15007 de 30 de julio de 1999, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, no se explica cómo el prefijo FLO no es considerado de uso común por la

misma entidad cuando existen al menos veinte marcas registradas a nombre de diferentes propietarios, y para distinguir productos de la Clase 5ª, que llevan tal prefijo. Que si bien es cierto que los registros marcarios núms. 206364 y 194659, correspondientes a las marcas FLOBACT y FLOBACT-D, respectivamente, cuyo titular es la sociedad Especialidades Oftalmológicas S.A., cubren todos los productos de la Clase 5ª, no lo es menos que de acuerdo con lo indicado en el certificado de existencia, representación legal y objeto social de dicha sociedad, sus actividades están relacionados exclusivamente con la producción, comercialización, importación, venta, investigación y desarrollo de productos farmacéuticos, elementos de consumo instrumental, reactivos, equipos quirúrgicos y de diagnóstico relacionados con la práctica de la oftalmología; y que aunque su marca FLOBACT-D distinga preparaciones para destruir los animales dañinos y funguicidas de la Clase 5ª, del artículo 2°, del Decreto 755 de 1972, le es jurídicamente imposible a la sociedad observante fabricar y comercializar dichos productos, pues por ley no puede fabricar o comercializar productos distintos a los oftalmológicos. Que al excluir la actora expresamente de su solicitud de registro para la marca FLOTAC los productos oftalmológicos de la Clase 5ª, mal puede decirse que se presenta confusión en relación con los productos de que trata la norma en comento. Por ultimo, agrega que es menester tener en cuenta, que de conformidad con lo previsto por el literal c), del artículo 87 de la Decisión 344, en concordancia con el inciso 1° del artículo 89, ibídem, en la solicitud de registro marcario y, naturalmente,

en el título de registro del mismo, es necesaria la indicación de los productos o servicios de la clase en que se solicita el registro de marca, lo que quiere decir que no es viable jurídicamente cubrir todos los productos comprendidos en una clase dada sino solamente aquellos que, como lo ordena la norma citada, han sido indicados específicamente. II-. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1-. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA II.1.1-. La NaciónSuperintendencia de Industria y Comercio-, a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que los actos acusados no incurrieron en violación de las normas señaladas en la demanda; y que de la apreciación en conjunto de las marcas se concluye, en forma evidente, que entre ellas existen semejanzas capaces de conllevar confundibilidad directa al público consumidor. II.1.2-. La sociedad ESPECIALIDADES OFTALMOLÓGICAS, tercero con interés directo en las resultas del proceso, fue notificada personalmente del auto admisorio de la demanda, conforme obra a folio 69, no obstante lo cual no la contestó. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Agente del Ministerio Público manifestó que se atiene a los términos del pronunciamiento que haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el artículo 31 del Tratado que creó dicho organismo.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA A través de la Resolución núm. 11443 de 23 de junio de 1999, obrante a folios 4 a 6, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio denegó la solicitud de la actora, relativa al registro de la marca denominativa “FLOTAC”, para distinguir preparaciones farmacéuticas, productos comprendidos en la clase 5ª de la clasificación internacional de Niza, con el argumento de que existe similitud entre dicha marca y las marcas “FLOBACT Y FLOBACT D”, de la misma clase 5a, cuyo titular es la sociedad Especialidades Oftalmológicas S.A.. Se invoca en la demanda como norma comunitaria desconocida el artículo 83 de la Decisión 344, el cual prevé: “Así mismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con los derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a)Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error”. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial núm. 81-IP-2001, solicitada en este proceso, precisó en relación con el alcance de la citada norma comunitaria, lo siguiente: “...El artículo 83, literal a) establece que los signos semejantes o idénticos que pueden inducir al consumidor en error con una marca anteriormente solicitada para el registro o ya registrada

para los mismos productos de los cuales su uso puede inducir a error al público, no pueden ser registrados como marca....”. “....Este Tribunal en abundante jurisprudencia ha sostenido que la confusión se produce cuando se toma una cosa por otra y por lo que (sic), con el fin de evitarla ha incorporado a aquella las reglas básicas recomendadas por la doctrina para comparar signos cuya distintividad está en riesgo...” (folio 207). “...En el caso de signos que llevan la misma raíz, como el caso concreto, es importante que el juez al analizar si existe semejanza aplique también los siguientes parámetros, puesto que dos marcas pueden ser confundibles por sus similitudes gráficas, fonéticas o conceptuales. La confusión visual o gráfica se produce en tanto a los aspectos ortográficos, gráficos y de forma. La confusión gráfica o visual, que no es sino la similitud o identidad de los signos, puede darse por una similitud ortográfica, fijada entre otros aspectos, por la ubicación o disposición igual o diferente de las vocales o consonantes, por la coincidencia de letras o sílabas, la extensión de la palabra, el número y longitud de sílabas, factores que limitan, aproximan o distancian la confusión. La confusión auditiva fonética se produce cuando la percepción sonora de una denominación es igual a la otra, por lo que el público consumidor puede equivocarse al elegir un producto...”. “....Si las denominaciones comparadas contienen vocales idénticas y ubicadas en el mismo orden, puede concluirse que las denominaciones son semejantes, ya que ese orden de

distribución de las vocales produce la impresión de que dicha denominación impacta en el consumidor. “.. Si la sílaba tónica de las denominaciones cotejadas es coincidente, tanto por ser idénticas o muy similares y ocupan la misma posición, cabe también advertir que las denominaciones son semejantes (tonalidad de la marca). “...Si la sílaba tónica y la sílaba situada en primer lugar de las marcas estudiadas son iguales, la semejanza es más relevante. Al contrario, si en la confrontación de las marcas es divergente la sílaba tónica y coincidente la situada en el primer lugar, la probabilidad de semejanza será menor. La confusión ideológica o conceptual se origina al relacionarse la denominación con el significado del producto amparado o servicio, puesto que para el consumidor es el mismo concepto, conlleva un mismo orden de ideas afines, ya que las asocia a una misma naturaleza, cualidades o funciones del producto o servicio....”. “...En términos generales se puede decir que cuando existe acercamiento similar en el orden gráfico o auditivo también existirá aproximación al riesgo de confusión conceptual, puesto que para el consumidor se evidencia inmediación entre todos estos aspectos. Para mayor orientación del juez consultante es importante que identifique al público al que va dirigido el producto, puesto que ellos soportarán la carga de una mala elección, ya que al encontrarse en el mercado dos signos similares que se utilicen simultáneamente es el consumidor el que se verá afectado por la confundibilidad. Estos criterios que a continuación se exponen tienen que ver con la relación competitiva entre los

productos y a quienes van dirigidos...” “...1.- Canales de comercialización.- Existirá conexión competitiva cuando el consumidor en un mismo negocio se le dificulta diferenciar marcas similares, puesto que asociará que tienen el mismo origen....”. “...2.- Medios de publicidad idénticos o similares.- Es cierto que para que n producto o servicio sea conocido en el mercado debe realizarse a través de campañas de publicidad...”. “...3.- Relación o vinculación entre productos.- Si existe relación entre los productos se puede dar la conexión competitiva, así el comprador estará asociando los productos entre sí, lo que los inducirá a errar en su elección....”. “....RADICALES Y DESINENCIAS.- Para el caso en concreto, es necesario establecer si existe entre las marcas confusión o si se distinguen, tomando en consideración las desinencias y radicales...”. “...Si la nueva denominación, conservando un prefijo común tiene una terminación diferenciadora y distintiva podrá ser registrada...”. MARCAS FARMACÉUTICAS.- Merece mayor atención este tema de productos farmacéuticos, puesto que lo que está en riesgo es la salud de los consumidores...”. “...En cuanto a marcas farmacéuticas el examen de confundibilidad debe tener un estudio y análisis más prolijo evitando el registro de marcas cuya denominación tenga una estrecha similitud para evitar precisamente, que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, lo que en determinadas circunstancias puede causar un daño irreparable a la salud humana, más aún, tomando en consideración que en muchos establecimientos, aun medicamentos de delicado uso, son expendidos sin receta médica y con el solo consejo

del farmacéutico de turno...” (folios 208 a 212). Debe la Sala seguir los lineamientos trazados interpretación prejudicial, de donde resulta lo siguiente: Las marcas en conflicto son denominativas y pertenecen a la misma clase 5ª. En el cotejo visual que le corresponde a la Sala efectuar, las marcas en cuestión se presentan así:

FLOTAC FLOBACT

FLOBACT D

(Marca solicitada) (Marcas registradas). Como quiera que en tratándose de marcas farmacéuticas, “FLO” constituye un término de uso común, de ahí la diversidad de marcas que lo emplean, verbigracia, FLORAQUIN, FLORATIL, FLORIDYNE etc., conforme se deduce de los registros obrantes a folios 155 a 161, ello implica considerar que tal expresión debe excluirse de la comparación fonética, gramatical, visual y conceptual, que corresponde efectuar en aras de establecer la similitud alegada, según lo advierte la Interpretación Prejudicial. Así también lo ha precisado la Sala, entre otras providencias, en sentencias de 22 de febrero de 2001, Actora: Laboratorios Bussie S.A., Expediente núm. 5823, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade, de 17 y 23 de mayo de 2002, Expedientes núms. 6007 y 6010, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. De tal manera que haciendo abstracción en este caso del prefijo “FLO”, se tiene que la desinencia “TAC”, en la marca de la actora es similar a la de ”BACT” en la marca del tercero

con interés directo en el proceso, desde el punto de vista fonético o auditivo. En efecto, si bien las expresiones “TAC” y “BACT”, difieren desde el punto de vista gráfico, al pronunciarse presentan similitud, pues toda la entonación recae sobre la vocal “A” y la consonante “C”, que precisamente son las letras que coinciden en una y otra marca. La “T” final de BACT no tiene incidencia alguna en la pronunciación, ya que se desvanece con la C. Cabe señalar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina hace énfasis en que el examen de confundibilidad en tratándose de marcas farmacéuticas debe tener un estudio y análisis más riguroso y prolijo por parte del juez, para evitar que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, porque lo que está de por medio es la salud humana, máxime que en muchos establecimientos los medicamentos son expendidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno. La actora hace hincapié en que la marca solicitada excluye los productos oftalmológicos, que son los que se amparan con la marca registrada. Pero esta circunstancia, en lo que a marcas farmacéuticas atañe, precisamente es la que conlleva que la decisión del juzgador, luego del estudio más exigente y riguroso, se incline a aceptar la similitud y, por ende, el riesgo de confundibilidad, pues si al consumidor, por ejemplo, se le expende un medicamento equivocado, su salud podría estar en peligro, aspecto que el Tribunal de la Comunidad Andina trata así: “... Lo que se trata de proteger evitando la confusión marcaria,

es la salud del consumidor, quien por una confusión al solicitar un producto y por la negligencia del despachador, puede recibir uno de una fonética semejante pero que difiera de su composición y finalidad. Si el producto solicitado está destinado al tratamiento gripal y el entregado lo es para el tratamiento amebático, las consecuencias en el consumidor pueden ser nefastas. Hay que tomar en consideración lo que se viene denominando en nuestros Países sobre la cultura “curativa personal”, según la cual un gran número de pacientes se autorecetan bien por haber escuchado el anuncio publicitario de un producto o por haber recibido alguna insinuación de un tercero. No se considera que cada organismo humano tiene una reacción diferente frente al mismo fármaco, y sin embargo la automedicación puede llevar al momento de la adquisición del producto a un error o confusión por la similitud entre los dos signos. El criterio Jurisprudencial concordante de este Tribunal sobre las marcas farmacéuticas ha sido reiterado en varias sentencias. Así, en el Proceso 30-IP-2000, se estableció lo siguiente: Este Tribunal se inclina por la tesis de que en cuanto a marcas farmacéuticas el examen de la confundibilidad debe tener un estudio y análisis más prolijo evitando el registro de marcas cuya denominación tenga una estrecha similitud para evitar precisamente, que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, lo que en determinadas circunstancias puede causar un daño irreparable a la salud humana, más aún tomando en consideración que en muchos establecimientos, aún medicamentos de delicado uso, son

expendidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno”. En consecuencia, no se advierte la violación de la norma comunitaria en estudio, por lo que el cargo relacionado con ella no tiene vocación de prosperidad. Insiste la actora en que la Administración no estudió sus argumentos relacionados con la raíz común, la exclusión de productos y el registro de otras marcas con la raíz “FLO”. Sobre el particular, advierte la Sala que en la Resolución que agotó la vía gubernativa, la Administración sí aludió a los aspectos que señala la demandante. En efecto, en la parte motiva se hizo mención a que el recurrente argumentó que la norma contenida en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 señala que deben tenerse en cuenta dos puntos fundamentales: que la marca sea idéntica o similar hasta el punto de inducir al público a error y que se solicite para distinguir los mismos productos o productos respecto de los cuales su uso pueda inducir al público a error; que los vocablos están constituidos por una raíz común FLO, que no puede ser apropiada por nadie y como ejemplo cita marcas que llevan dicha raíz, que han sido registradas. Al adentrarse en las consideraciones, se refirió al alcance del artículo 83, literal a), de la Decisión 344, acudiendo a precisiones hechas por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena hoy de la Comunidad Andina (Interpretación Prejudicial proferida en el Proceso 09-IP-94), relativas a las reglas para determinar el riesgo de confusión, y dedujo que en aplicación de tales reglas las marcas eran

semejantes, haciendo exclusión de la raíz FLO y enfatizando en que ambas amparaban productos de igual clase, esto es, la 5a. Si bien es cierto que no se pronunció en forma expresa sobre las marcas registradas con dicha raíz, no lo es menos que la controversia no giró en torno de la raíz común pues, como ya se dijo, fue descartada del análisis para observar que en “Tac” y “Bact” las similitudes persistían. (Ver folio 9 del cuaderno principal). En consecuencia, no asiste razón a la actora en la censura por violación de los artículos 3º, inciso 3º, 35, inciso 2º y 59 del C.C.A., 23 y 29 de la Carta Política. La actora alega que se violaron los artículos 13, 20, 23, 29 y 209 de la Constitución Política; 2º de la Ley 58 de 1982 y 3º, inciso 6º, del C.C.A., porque no se aplicaron los principios de igualdad e imparcialidad, ya que desde el 20 de agosto de 1991 cuando su nombre era CIBA-GEIGY AG, fue titular de la