CE-11001-03-24-000-2000-00163-01(7261)-2002

COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA Y LA CALIDAD DE LAS PARTES - Proceso de única instancia por ser inferior a seis millones y por ser los litisconsortes facultativos / FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONALPor razón de la cuantía y la calidad de las partes Observa la Sala que la cuantía de las pretensiones de cada uno de los representantes de las sociedades actoras que demanda en su propio nombre es menor a la vigente para los procesos de primera instancia correspondientes al numeral 9 del artículo 131 del C.C.A., antes de la Ley 486 de 1998, en el año 2000, en que fue presentada la demanda, cuyo monto ascendía a $ 6.050.000.oo. Tales pretensiones individuales son de $ 5.000.000.oo, dado que es el valor de la multa que les fue impuesta y cuyo pago persiguen que se deje sin efecto en virtud de la anulación del acto administrativo enjuiciado. Por consiguiente, el proceso para los mismos es de única instancia, sin que la acumulación de su acción con la de las sociedades que representan tornen dicho proceso en uno de primera instancia, puesto que para el caso tienen la condición de litis consortes facultativos y no necesarios. En consecuencia, la sala se inhibirá de conocer el recurso en relación con los mismos, por falta de competencia funcional. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Facultad para conocer asuntos de integración empresarial, promoción de las competencias y prácticas comerciales restrictivas / AGENCIAS DE VIAJE - Por tener como objeto el renglón de servicios de capital superior a veinte millones están sujetos al control de Superindustria Primer cargo. Consiste en la incompetencia de la SIC para determinar la

existencia de los casos de integración de empresas, que confunde con los de control empresarial, por cuanto los asuntos de integración, como sucede en el sub lite, son de la competencia de la Superintendencia de Sociedades y, en consecuencia, no están dentro de la órbita administrativa de la SIC, a quien corresponde la competencia en materia de control de empresas. Esta acusación no tiene asidero por cuanto la actividad que desarrollan las agencias de viaje y turismo corresponde al renglón de servicios, el cual está comprendido en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, en cuanto la obligación que consagra está referida a “las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto o mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a 20 millones o más”. De otro lado, según el artículo 2, numeral 1, del decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene a su cargo velar por la observación de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados, de las cuales hace parte el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, atrás comentado. En el asunto sub examine, la actividad cumplida por las actoras en relación con el contrato sobre “administración de ventas”, celebrado entre ellas para reducir costos, incide sobre el libre comercio en el mercado y, en consecuencia, encuadra en las conductas previstas en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959. Dada esa situación jurídica, el cargo no prospera. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Control sobre eventos

de fusión, consolidación, adquisición y control de integración de empresas / CONTROL DE EMPRESAS - Existencia en virtud del contrato de administración de ventas entre AVIATUR y las agencias de viajes / AGENCIAS DE VIAJES - Integración y adquisición de control empresarial / AVIATUR S.A. - Posición dominante frente a agencias de viajes / INTEGRACIÓN EMPRESARIAL Y COLABORACIÓN EMPRESARIALInexistencia de confusión Los eventos que determinan la aplicación del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 son los de fusión, consolidación, adquisición del control e integración. En el presente caso, para la entidad demandada tuvieron ocurrencia los de integración y adquisición de control en virtud de los términos del contrato, en especial de sus cláusula 4, literal a ), sexta, séptima y novena, en cabeza de Aviatur S.A., en la medida en que le daban a ésta el control de la operación de las demás agencias contratantes, apreciación que la Sala encuentra acertada, tal como se observa en la lectura de dicha cláusula. Los términos contractuales antes comentados significan mucho más que la mera colaboración que aduce la parte actora, toda vez que las relaciones económicas y operativas acordadas crean realmente una integración en torno de Aviatur S.A., la cual adquiere una posición predominante frente a los demás contratantes en tales aspectos, de forma que esa situación puede encuadrarse en la definición de control que da el artículo 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, como “La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de

la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.” En el presente caso, es claro que Aviatur S.A. quedó en condiciones de poder influir directamente en la política empresarial de los AGENTES contratantes, dada la integración operativa en torno de ella en los campos de comercialización, administrativo, laboral, financiero y contractual, es decir, del giro de los negocios de los agentes, quienes resultarían desplazados por ella en los ámbitos anotados, de modo que es patente la capacidad de influir y determinar la política empresarial del conjunto por la mencionada empresa, lo cual corresponde a una de las hipótesis en que se presenta el control definido en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. En estas circunstancias no hubo confusión de los conceptos de integración y colaboración, y ni de integración y control, por la entidad demandada, como tampoco error en la interpretación de las normas invocadas en el cargo, en especial de los artículos 4 de la Ley 155 de 1959 y 45 del Decreto 2153 de 1992, que son los únicos pertinentes al punto del mismo, de allí que no tiene vocación de prosperar. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Procedimiento sobre infracción a normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas: etapas / OFERTA DE GARANTÍAS PARA TERMINACIÓN ANTICIPADA - Debe hacerse durante el curso de la investigación / PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS - Oferta de garantías

Sobre el particular debe tenerse en cuenta que por los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, que regula el procedimiento sancionatorio sobre la materia, la actuación administrativa del asunto comprende la averiguación preliminar, la investigación, la elaboración de informe motivado de la investigación, que presupone la terminación de la misma y su calificación; presentación de dicho informe al Superintendente y su traslado al investigado, después de lo cual se entiende que se pasa a la decisión. Del enunciado de artículo 52, inciso cuarto, del Decreto 2153 de 1992, se desprende que la posibilidad de ofrecer garantías para obtener la terminación anticipada y sin decisión de fondo de la actuación administrativa está circunscrita a la etapa de la investigación, en la medida de que dispone que “Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga”. De suerte que al decir la Resolución Núm. 01, en cita, numeral 7 de sus consideraciones, que “Los interesados no adecuaron su solicitud ni ofrecieron nuevamente garantías”, vale entenderlo como cierto en cuanto que efectivamente no lo hicieron en la etapa que era procedente, esto es, en el curso de la investigación, luego no se incurrió en inexactitud o falsedad alguna. Luego el cargo no tiene asidero que le permita prosperar. PRESUNCIÓN DE LA BUENA FE - Opera cuando la actuación la promueve el particular ante la entidad y no cuando esta la inicia oficiosamente /

IGNORANCIA DE LA LEY - No es eximente de responsabilidad El artículo 83 de la Constitución Política señala que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”. Ello significa que esa presunción opera en el ámbito de las relaciones con las autoridades que promueven los particulares, caso en el cual aquéllas deben presumir que los mismos lo hacen con rectitud, con propósitos sanos y con apego a la verdad. En el presente caso la sanción que le fue impuesta a los actores obedeció a una conducta o comportamiento contrario al ordenamiento jurídico, desplegada por los actores en sus relaciones y actividades privadas, y no por ninguna actuación suya ante la Superintendencia de Industria y Comercio, de modo que fue la misma entidad la que inició oficiosamente el procedimiento administrativo respectivo, en ejercicio de su función de inspección y vigilancia sobre las firmas contratantes, después de tener conocimiento de los hechos, por lo tanto no es pertinente invocar dicha presunción en el presente caso. Además, se trata de una falta administrativa frente a la cual no vale aducir como eximente de la consiguiente responsabilidad administrativa el desconocimiento de la norma infringida, que es lo que en el fondo sostienen los actores cuando invocan como manifestación de su buena fe las dudas con que actuaron frente a los referidos contratos, toda vez que la ley ( en sentido amplio ) se presume conocida, amén de que en este caso la responsabilidad surge con la sola ocurrencia de la violación de la norma pertinente, exceptuando las situaciones de fuerza mayor o caso

fortuito. No era conducente entrar a valoraciones de tipo subjetivo respecto de la conducta sancionada, como la de si la conducta se realizó con buena fe o no, para efectos de determinar la responsabilidad administrativa. El cargo tampoco prospera. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Principio de la publicidad / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Acceso a los expedientes por cualquier persona, salvo los de carácter reservado / EXAMEN DE LOS EXPEDIENTES / LIBRE COMPETENCIA - Derecho colectivo que interesa a la opinión pública / DESVIACIÓN DE PODER - No se configura por la publicidad o divulgación de las actuación administrativa En cuanto a la desviación de poder por cuanto el fin perseguido con la sanción no fue la de censurar una conducta sino la de dar un mensaje ejemplarizante mediante la amplia divulgación de la medida, incluso desde el comienzo de la investigación, y por la negativa inmotivada de responder sobre cuáles eran las garantías suficientes para terminar la investigación, se ha de señalar que uno de los principios que rigen la actividad administrativa, y dentro de ella las actuaciones administrativas, es la publicidad, el cual comporta un deber para las autoridades de permitir el acceso a las mismas de cualquier persona, de acuerdo a lo consagrado por el artículo 29, inciso tercero, del C.C.A., cuyo texto prevé que cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren y de obtener copias y certificaciones sobre los mismos, salvo los que tengan carácter de reservados por mandato de la Constitución o de la ley, que no es la condición del procedimiento administrativo bajo estudio. Dado que el

asunto concernía a la opinión pública por estar de por medio el derecho colectivo de la libre competencia, de suyo era de interés de la misma, luego nada obstaba para que los medios de comunicación se ocuparan del mismo, sin que la entidad demandada lo pudiera evitar, habida cuenta del alcance del principio de publicidad anotado respecto de las actuaciones administrativas. De suerte que la amplia difusión que se le dio al caso no puede tomarse como prueba en forma alguna de que el acto acusado se expidió con desviación de las funciones propias. El cargo no prospera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril del dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-24-000-2000-00163-01(7261)

Actor: AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA Los señores JEAN CLAUDE BESSUDO, en su propio nombre y como representante legal de la AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A.; HUMBERTO

PADILLA MORALES, en su propio nombre y en el de la sociedad ESMERALDA TOURS LTDA; MARIO SEADE DE ELJURE, en su propio nombre, y MARIANO PENAGOS CONSUEGRA, en su propio nombre y en representación de la sociedad RUTAS VIAJES Y TURISMO LTDA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron al Tribunal que accediera a las siguientes I.1.1. Pretensiones 1ª. Que declarara la nulidad de la Resolución Núm. 1636 de 8 de febrero de 1999, por medio de la cual la SIC ( Superintendencia de Industria y Comercio ) abrió investigación administrativa en su contra. 2ª. Que declarara la nulidad de la Resolución Núm. 21743 de 20 de octubre de 1999, de la precitada entidad, mediante la cual impuso a los actores sendas sanciones pecuniarias, por violar el artículo 4 de la Ley núm. 155 de 1959; 3ª . Que declarara la nulidad de la Resolución Núm. 01 de 3 de enero de 2000, mediante la cual se confirma la anterior en virtud del recurso de reposición interpuesto contra la misma; 4ª. Que, como consecuencia de la nulidad, se restablezcan sus derechos y se declare que no incurrieron en violación alguna de las normas de libre competencia y que por tanto no están obligados a pagar la sanción que les fue impuesta mediante los actos acusados. I.1.2. Hechos en que se funda la demanda AVIATUR, con fundamento en un programa de administración desarrollado por

ella con el nombre de Sistema Bolívar de Información, que genera una significativa reducción de costos por la automatización del manejo administrativo, financiero y comercial de las agencias de viajes en forma interactiva y multiusuario en tiempo real, inició un plan piloto de prueba con algunas agencias de viajes interesadas, mediante un contrato denominado de “Administración de Ventas”, habiéndose acordado que la iniciación de las ventas por parte de AVIATUR quedaba sujeta a la aprobación de la operación por parte de la SIC. El 7 de septiembre de 1998 AVIATUR consultó a dicha entidad para que determinara si los contratos de “Administración de Agencias” constituían subordinación empresarial o acuerdo que limitase la competencia, a lo que ésta respondió que tales contratos conllevarían una situación de control y que por ello debía informarle acerca de la operación. Al respecto AVIATUR le informa sobre las agencias de viajes Royal Tours Ltda, Esmeralda Ltda, Intours Ltda y Rutas Viajes y Turismo Ltda. La SIC, luego de recabar información adicional atinente a tales agencias, abrió investigación mediante la Resolución Núm. 1636 de 8 de febrero de 1999, la cual fue notificada a las mismas, y de cuyo expediente AVIATUR pidió una copia, que le fue negada con el argumento de que la investigación tenía el carácter de reservada. Los afectados pidieron la práctica de pruebas y con base en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 ofrecieron garantías para poner fin a la investigación, las que fueron consideradas insuficientes por la SIC, pero no les informó cuáles garantías serían suficientes.

Concluida la investigación se dio traslado a los interesados de un informe motivado de la misma y con ocasión de ello presentaron sus respectivos alegatos, después de lo cual se expidió la Resolución Núm. 21743, imponiéndoles la sanción atrás aludida. Contra esa decisión interpusieron el recurso de reposición, resuelto de manera desfavorable mediante la Resolución Núm. 01 de 3 de enero de 2000, quedando así agotada la vía gubernativa. I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Se indican como violados los artículos 1 del Decreto 1302 de 1964; 22, literal b, del Decreto 1080 de 1996; 30 de la Ley 222 de 1995; 2 del Decreto 2153 de 1992; 4, numeral 14, del Decreto 2153 de 1992 y 33 del C.C.A., cuyo concepto de la violación está consignado en siete ( 7 ) cargos, que en resumen son: Primero. Incompetencia de la SIC para determinar la existencia de una situación de control empresarial, por cuanto el sector de las agencias de viajes y turismo no está dentro de su órbita administrativa. Segundo. Errada interpretación de las normas de libre competencia ( artículos 4 de la Ley 155 de 1959; 172, 260 y 261 del Código de Comercio; 4, numerales 14, 15 y 16, 44 y 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992 ) en cuanto confunde los conceptos legales de “integración” y “colaboración”, que son disímiles y tienen consecuencias jurídicas diferentes, pues en la operación investigada no existe

entre las partes la posibilidad de que una pueda disponer de los bienes y derechos esenciales de las otras, de allí que no se presente una situación de control según el artículo 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, que sirvió de sustento a la SIC para determinar la supuesta existencia de una situación de control empresarial. Tercero. Interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos 53, inciso 4, del Decreto 2153 de 1992 y 36 del Código Contencioso Administrativo, por la no aceptación de garantías para terminar la investigación, con lo cual el Superintendente de Industria y Comercio excedió su potestad discrecional, al desatender con su negativa el fin de la norma primeramente citada e incurrir en una desproporción frente a los hechos. Por tanto, hubo arbitrariedad y desviación de poder. Cuarto. Falsa motivación y violación del derecho de defensa en el punto 7 de la Resolución Núm. 001 de 2000, contentivo de las razones por las cuales la SIC no aceptó las garantías ofrecidas por los investigados, puesto que contrario a lo dicho en ese punto, en el sentido de que “no adecuaron su solicitud ni ofrecieron nuevamente garantías”, ellos las ofrecieron en tres ( 3 ) ocasiones e incluso manifestaron su disposición de prestar la que señalara el Superintendente como suficiente. Por estas circunstancias también se violó el debido proceso, ya que no se les permitió a los interesados ejercer el derecho de defensa y obtener el beneficio del cierre de la investigación sin sanción alguna. Quinto. Falsa e insuficiente motivación de la SIC en la determinación del monto de

la sanción y exceso de la potestad discrecional, al tasar la multa, en la mayoría de los casos, en tres ( 3 ) cánones de arrendamiento recibidas por los agentes, ya que el pago de arrendamiento de $ 3.200.000 de que habla el acto acusado, no se pactó en todos los contratos de “Administración de Ventas” sino solo en el de Esmeralda Tours, única agencia contratante que, a excepción de AVIATUR, tiene inmuebles propios. Además, no obstante los esfuerzos realizados, la operación en general dio pérdidas acumuladas entre enero y septiembre por $ 38.962.030. Sexto. Violación de la presunción de la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política, por cuanto los afectados tenían duda razonable acerca de las leyes de comercio y de la libre competencia en cuanto a la obligación de informar previamente a la SIC, de donde elevaron consulta ante ella y al recibir la respuesta afirmativa, procedieron a solicitar la respectiva autorización. Séptimo. Desviación de poder por desconocimiento del fin de la norma relativa al carácter reservado y a la publicidad de los actos administrativos, por cuanto el fin perseguido con la sanción no fue la de censurar una conducta sino la de dar un mensaje ejemplarizante mediante la amplia divulgación de la medida, incluso desde el comienzo de la investigación, ello sumado a la negativa inmotivada de responder sobre cuáles eran las garantías suficientes para terminar la investigación. Octavo. Incumplimiento del procedimiento para imponer sanciones, porque no se

convocó ni se escuchó la opinión del Consejo Asesor, según lo dispone el artículo 24 del Decreto 2153 de 1992, cuando se trata de imponer multas a particulares. Noveno. Violación del debido proceso por la desatención de los tres ofrecimientos de garantías por parte de los interesados y de sus intenciones de prestar la que señalara el Superintendente de Industria y Comercio. 1.2. Contestación de la demanda La SIC, mediante apoderado, manifestó su oposición a todas las pretensiones de la actora, dando, en síntesis, como razones las siguientes: De acuerdo con los artículos 4 de la Ley 155 de 1959 ( hoy 118 del Decreto 266 de 2000 ) y 51 del Decreto 2153 de 1992, es obligación de las empresas, sin excepción en cuanto a sus actividades, informarle cualquier clase de integración que pretendan realizar y así permitirle que se pronuncie sobre su viabilidad u objeción conforme a los parámetros de libertad de competencia y de empresa señalados en las Constitución y en la ley, de donde es clara su facultad al respecto; La sanción se debió al incumplimiento de esa obligación y no a situación de control alguna; La facultad para aceptar garantías es eminentemente discrecional, con el único límite de que tenga un mínimo de suficiencia, sin que tenga atribución para señalar monto alguno, sobre lo cual los hechos de la demanda no corresponden a la realidad; El monto de las multas no alcanzan siquiera el 8% del máximo legal autorizado para el caso ( hasta 200 salarios mínimos legales mensuales ); La conducta sancionada no contempla elementos subjetivos, de donde no se

debatió el punto de la presunción de la buena fe; La divulgación informativa que tuvieron los actos acusados no violan el debido proceso por cuanto los mismos no estaban sujetos a reserva y corrió por cuenta de los medios de prensa que los comentaron; y El Consejo Asesor sí fue escuchado previamente a la decisión acusada, según consta en Acta Núm. 002 de su reunión realizada el 20 de octubre de 1999. II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo desestimó el primer cargo por encontrar que no es el artículo 2º del Decreto 2153 el que establece las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, sino el artículo 4º, numeral 14, ibídem, según el cual, en concordancia con los artículos 4º, parágrafo 2º, de la Ley 155 de 1959 y 44 del precitado decreto, es claro que dicha entidad tenía plena competencia para pronunciarse e imponer a los actores las sanciones acusadas, previstas en el numeral 15 del artículo 4º del mismo decreto, ante el incumplimiento en que aquéllos incurrieron de su obligación de informarle previamente de la operación en comento, que fue la situación investigada y no ninguna atinente a control empresarial; amén de ser cierto que sus actividades escaparan a la órbita de esa institución de control. Del segundo cargo dice que la demanda yerra al afirmar que la SIC confundió los conceptos de colaboración y de integración, por cuanto AVIATUR sí podía obtener el control de sus agentes en virtud de la integración con los mismos, según los términos del contrato, creando un monopolio y afectando de paso la libre

competencia de otras empresas dedicadas a la misma actividad. Por ello debían informar previamente a la SIC, y como no lo hicieron resultaron acreedores de la sanción que les fue impuesta. Por lo tanto negó la prosperidad del cargo. Los cargos tercero, cuarto y noveno los examinó conjuntamente, concluyendo que el Superintendente de Industria y Comercio no excedió la facultad discrecional que le otorga el artículo 52, inciso 4º, del Decreto Núm. 2153 de 1992, en cuanto a la clausura anticipada de la investigación y a la valoración de la garantía que para el efecto ofrezca el investigado, ya que era facultad suya revisar las garantías que en el presente caso les ofrecieron y considerar si las mismas eran o no suficientes y así fue como consideró que las mismas eran insuficientes, sin que hubiera estado facultado para precisar entonces cuáles eran las admisibles o para inducir una oferta de garantía. Respecto del cargo quinto, señala que los artículo 35 y 36 del C.C.A., no son aplicables al caso en estudio, porque para el mismo existen normas especiales que rigen el procedimiento a seguir: el artículo 4º , numerales 15 y 16, del Decreto 2153 de 1992; que del primero de los numerales citados se deduce que la SIC está facultada para sancionar hasta con 2.000 salarios mínimos mensuales legales por violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y el segundo la faculta para sancionar a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que

autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de tales normas, de modo que no por haberse afirmado que en la mayoría de los contratos se pactó el pago de arrendamiento por $ 3.200.000.oo, cuando sólo se pactó en uno de ellos, puede afirmarse que hubo falsa o insuficiente motivación, ya que lo expresado en el acto acusado es concordante con tales preceptos. Por ello desestimó el cargo. Sobre el sexto cargo sostiene que mal puede argüirse en la demanda el principio de la buena fe cuando el Superintendente de Industria y Comercio lo que hizo fue cumplir las funciones que le conferían el numeral 14 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, al comprobarse las irregularidades que dieron origen a la sanción, no desvirtuadas en la vía gubernativa ni en este proceso. Luego estimó que no hubo violación de ese principio. En cuanto al séptimo cargo señala que no vislumbra la desviación de poder en que se sustenta, por cuanto expedido el acto sancionatorio podía ser divulgado, ya que a partir de este momento no existía la reserva prevista en el artículo 13 de la Ley 155 de 1959 para las investigaciones sobre prácticas comerciales restrictivas y limitación a la libre empresa, y porque la no aceptación de las garantía no implica el propósito final de sancionar de antemano y en forma ejemplarizante a los investigados, de donde el fin oscuro que constituye la desviación de poder no está demostrado en el proceso. Por consiguiente no accedió a la prosperidad del cargo. El cargo octavo lo rechazó de plano porque existe prueba de que se obtuvo la opinión o concepto del Consejo Asesor, según lo relata la entidad demandada.

Visible a folios 121 y 122, aparte de que subraya que la Resolución Núm. 1636 de 1999 no es impugnable por no ser un acto definitivo, sino de trámite. Por último, se pronunció sobre el exceso de la potestad sancionatoria, aducido en los cargos quinto y sexto, en el sentido de hallar exagerada la sanción impuesta en los actos acusados, al tener en cuenta que la conducta de los actos sancionados fue siempre la de tratar de solucionar la situación que originó la investigación en su contra, la cual además no fue iniciada de oficio ni a petición de terceros, sino por una consulta elevada por aquéllos. Por lo tanto la redujo en un 50% para las agencias de viajes y en 60% para sus representantes legales, mientras que negó las demás pretensiones de la demanda. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora impugna la sentencia con los argumentos que se resumen así: El Tribunal interpreta mal el artículo 4, numeral 14, del Decreto 2153 de 1992, e incurre en error al confundir la facultad de establecer la incidencia de las fusiones, consolidaciones, integraciones y adquisiciones de control de empresas sobre la libre competencia, según los principios previstos en la Ley 155 de 1959 y los Decretos 1302 de 1964 y 2153 de 1992, con la de conceptuar, precisar o definir la existencia de los supuestos para que un negocio jurídico pueda asumirse como una integración de empresas, la cual es exclusiva de la Superintendencia de Sociedades, según los artículos 30 de la Ley 222 de 1995 y 22 del Decreto 1080

de 1996; de donde hace extensiva la competencia de la SIC a un campo que no le corresponde funcionalmente y que está asignado a otra entidad. Al respecto, insiste en que el artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 establece las funciones de la SIC y que entre ellas no se encuentra la de establecer la existencia de integraciones entre empresas. Le atribuye al Tribunal el error de confundir los conceptos de “integración” y “control”, como si fueren sinónimos, cuya diferencia pasa a explicar con base en el artículo 45, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992, al cual dice que debió acudir la SIC para determinar el concepto de integración. Agrega que aquél no consideró la totalidad de los pruebas aportadas y solicitadas en la demanda, que apreció indebidamente las que fueron practicadas y que fundamentó su fallo en una falsa aseveración respecto del segundo cargo. A su juicio no se debieron considerar conjuntamente los cargos tercero, cuarto y noveno, por cuanto el exceso de la potestad discrecional, la falta de motivación y la violación del debido proceso son diferentes causales de nulidad de los actos administrativos y excluyentes entre sí. Por ello reiteró lo sostenido en la demanda en cada uno de ellos, y agrega que el Tribuna desconoció que la no aceptación de las garantías ofrecidas y posterior imposición de las multas fue desproporcionado a la actuación de los agentes de viajes en comparación con los otros casos investigados por la misma entidad, en la totalidad de los cuales sí había afectado los colaterales ofrecidos por los particulares; que la imprecisión conceptual alusiva

a las garantías ofrecidas, excusada por el a quo, no es simple ligereza sino que c