CE-11001-03-24-000-2000-06123-01-2004

COTEJO DE MARCAS - Por identidad en vocales ubicadas en el mismo

orden: BODY GEAR PETROLERO Y PRETROLEUM / SIMILITUD POR

IDENTIDAD DE VOCALES - Inexistencia entre BODY GEAR PETROLERO Y PRETROLEUM Si las marcas comparadas contienen vocales idénticas y ubicadas en el mismo orden, puede asumirse que los signos son semejantes, porque tal orden de distribución de las vocales produce la impresión de que dicha denominación impacta en el consumidor. En este caso los signos BODY GEAR PETROLERO (mixta) y PETROLEUM, tienen en común las silabas PE TRO LE, de las que no es decir que están ubicadas en el mismo orden por cuanto en la primera están precedidas de dos vocablos, mientras que en la segunda no tienen precedencia alguna, de allí vistas en el contexto de cada signo resultan ubicadas en posiciones distintas, como que la marca solicitada serían las sílabas cuarta, quinta y sexta, respectivamente, mientras que la marca registrada vienen a ser la primera, segunda y tercera, según se aprecia a continuación: BODY GEAR PE TRO LE RO - PE TRO LE UM. Por consiguiente, esta regla de similitud no se cumple en el presente caso. TONALIDAD DE MARCA - Concepto; sílabas tónicas en signos cotejados: inexistencia entre los signos BODY GEAR PETROLERO Y PRETROLEUM / SEMEJANZA FONETICA - Es débil entre los signos cotejados Si la sílaba tónica de las denominaciones cotejadas es coincidente, tanto por ser idénticas o muy similares y ocupar la misma posición, cabe también advertir que las denominaciones son semejantes (tonalidad de la marca). Como quiera que las

palabras de ambas marcas son de idioma extranjero y la marca solicitada está conformada por varias palabras, de donde tendría varias sílabas tónicas, mientras que la registrada tiene una sola palabra, no es posible establecer este punto de comparación, pues ni se tiene una sola sílaba tónica ni una regla que permita determinarla, y su acentuación depende de cada persona que pronuncie cada signo, y en todo caso se evidencia que pronunciadas en conjunto son fonéticamente diferentes. En consecuencia, no se cumple esta regla. Si la sílaba tónica y la sílaba ubicada en primer lugar son iguales, la semejanza es más relevante. De acuerdo a lo antes expuesto, esta regla tampoco se cumple, puesto que ni la primera sílaba es igual ni hay una sola sílaba tónica en ambas marcas. Por último, si la sílaba tónica es divergente y la situada en el primer lugar es coincidente, la probabilidad de semejanza será menor. Esta situación se da entre las citadas marcas, ya que, bajo el supuesto atrás señalado, la sílaba tónica es divergente, pues uno de los signos está conformado por varias palabras, y en la que guardan semejanza (PETROLERO y PETROLEUM) no es igual, por cuanto en la primera está situada en la tercera sílaba ( PETROLÉRO ), mientras que la otra marca enfrentada aparece ubicada en la segunda sílaba de la única palabra que la conforma – PETRÓLEUM -, por lo cual se cumple la regla que justamente denota menor probabilidad de semejanza. De lo anterior se desprende que en el plano auditivo o fonético se presenta una semejanza débil, en virtud de las

diferencias que impone la inexistencia de una sílaba tónica y de la divergencia de la misma en la palabra que guarda semejanza en su escritura. COTEJO ORTOGRAFICO - No hay semejanza de palabras ni silábica entre los signos BODY GEAR PETROLERO Y PRETROLEUM / SEMEJANZA CONCEPTUAL - Inexistencia entre signos caprichosos en idioma extranjero En el campo ortográfico se aprecia que los signos están formados por un número de palabras y de sílabas diferentes, como quiera que la solicitada está compuesta por tres palabras y la registrada por una. Al respecto es menester atender los siguientes lineamientos: - La confusión debe resultar de la impresión de conjunto producida por las marcas, es decir, sin apreciaciones parciales, ni seccionando el signo marcario que forma una unidad para su ingreso al registro. - Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea; - Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del consumidor corriente, tomando en cuenta la naturaleza del producto; - Deben tenerse en cuenta, así mismo, las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. En estas circunstancias, es claro que vistos en su conjunto, como un todo, y de manera sucesiva, los signos BODY GEAR PETROLERO y PETROLEUM son visualmente diferentes por su escritura. c.- En el campo conceptual, como está advertido, se trata de denominaciones en parte caprichosas, pues se componen de palabras de idioma extranjero, varias de las cuales no son de dominio o conocimiento común. Sin embargo, ambas usan una palabra alusiva a un mismo concepto, que es el

concepto de PETROLEO, pero con una diferencia consistente en que en la marca solicitada consiste en un adjetivo y por ende en una palabra derivada de dicho concepto, mientras que en la marca registrada está usada como sustantivo. RECURSO DE REPOSICION NO RESUELTO - Irregularidad no sustancial / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO SUSTANCIAL - Ocurrencia al no resolverse el recurso de reposición / RECURSO DE APELACION EN VIA GUBERNATIVA - Irregularidad no sustancial al no resolver primero el de reposición / IRREGULARIDAD NO SUSTANCIAL - Lo es el no resolver el recurso de reposición pero si el de apelación En cuanto a los artículos 29 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 3º y 50 del C.C.A., cuya violación la hace consistir en que la entidad demandada decidió el recurso de apelación sin que se hubiera decidido el de reposición, pese a que interpuso ambos en tiempo, se observa que ello parece ser cierto, por cuanto en el expediente administrativo no obra el acto que desató dicho recurso ni se menciona en la Resolución Núm. 19194 de 16 de septiembre de 1999, que decidió la apelación. Sin embargo, la Sala estima que dadas las circunstancias de esa situación, la misma no tiene la incidencia suficiente para que afecte la validez del acto acusado, por cuanto si bien puede configurar una irregularidad, ella cabe tenerse como no sustancial, toda vez que el recurso fue presentado el 17 de septiembre de 1997, y después de transcurrido algo más de dos años el beneficiario del acto impugnado pone de presente que los recursos

aún no se han decidido y solicita que se impulse el trámite respectivo y se proceda a resolverlos, ya que la indefinición de los recursos le estaban causando perjuicios. Lo anterior significa que había tenido ocurrencia el silencio administrativo negativo, de modo que el recurso de reposición podía darse como negado, de suerte que por economía procesal el superior podía proceder a decidir el recurso de apelación, como en efecto lo hizo, también en sentido negativo, pues según el artículo 60 del C.C.A. la ocurrencia del silencio administrativo negativo no le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa, y en este caso no se da este último evento. Por consiguiente, el cargo no tiene vocación de prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06123-01

Actor: ALBEIRO RESTREPO SALAZAR

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sala decide, en única instancia, el proceso de la referencia, promovido por el ciudadano ALBEIRO RESTREPO SALAZAR contra la Superintendencia de Industria y Comercio, por haber concedido el registro de la marca mixta BODY GEAR PETROLERO para distinguir productos de la clase 25 de la Clasificación

Internacional de Niza. I.- LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho mediante el

trámite del proceso ordinario, la sociedad actora solicita al Consejo de Estado que acceda a las siguientes:

1. Pretensiones Que declare la nulidad de las resoluciones núms. 22229 de 27 de agosto de 1997, ambas proferidas por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio y 19154 de 16 de septiembre de 1999, del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la mencionada entidad, mediante las cuales, en su orden, se declaró infundada la observación formulada por el actor a la solicitud de registro de la marca mixta BODY GEAR PETROLERO presentada por VICTOR HUMBERTO ANGEL y le concedió dicho registro, para distinguir productos de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, y se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la primera resolución mencionada, en el sentido de confirmarla.

Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordene a la División de Signos Distintivos de la mencionada superintendencia declarar fundada la demanda de observaciones presentada por él; cancelar el Certificado de Registro núm. 215.916, correspondiente a la mencionada marca, así como publicar en la Gaceta de la Propiedad Industrial la sentencia que se dicte.

2. Los hechos y omisiones de la demanda En los hechos relevantes de la demanda se relata que el 30 de mayo de 1995

Víctor Humberto Angel solicitó a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca BODY GEAR

PETROLERO para amparar productos comprendidos en la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, cuyo extracto fue publicado en la Gaceta de Propiedad Industrial, y estando dentro del término el señor Álvaro Ruiz Castaño, por intermedio de apoderado, presentó demanda de observaciones en su contra con base en la solicitud prioritaria de registro de la marca PETROLEUM (MIXTA), Clase 25, el cual le fue otorgado posteriormente bajo el registro número 188655, cediéndolo luego al señor ALBEIRO RESTREPO SALAZAR. Al punto de la oposición adujo la notable similitud entre ambos signos. Surtido el trámite de la oposición, la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución núm. 22229 de 27 de agosto de 1997, por la cual declaró infundada la observación formulada y concedió el registro de la marca BODY GEAR PETROLERO a favor del solicitante, para distinguir productos comprendidos en la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, decisión contra la cual el actor interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación. El Superintendente Delegado Para la Propiedad Industrial, ignorando el recurso de reposición, resolvió el recurso de apelación mediante la Resolución núm. 19194 de 26 de septiembre de 1999, confirmando la resolución apelada.

3. Normas violadas y concepto de la violación Señala como violados por los actos acusados los artículos 29 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 3º y 50 del C.C.A.; 81; 82, literal d), y

83, literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por cuanto, de una parte, se le violó el derecho de defensa por haberse decidido el recurso de reposición haciendo caso omiso del recurso de reposición y, de otra parte, se concedió el registro de la marca BODY GEAR PETROLERO sin que tuviera el principal requisito de un signo para poder ser registrado como marca, cual es el de distintividad, además de que la expresión BODY GEAR es descriptiva de los productos, por cuanto la primera palabra significa vestir y la segunda, cuerpo, de allí que la clasificación internacional de NIZA trae productos tales como BODYS dentro de la clase 25, de allí que debe ser considerada como genérica y no apta para constituir marca. Advierte que el mismo solicitante había intentado infructuosamente el registro de los signos PETROLERO y PETROLIO para la misma clase de productos, los cuales le fueron negados por el registro de la marca PETROLEUM. Además, las marcas aquí enfrentadas son semejantes fonética, auditiva y gráfica o visualmente.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. La Superintendencia de Industria y Comercio sostiene que con la expedición de los actos administrativos acusados no incurrió en violación alguna de las normas invocadas por la parte actora en sustento de sus pretensiones anulatorias; que los mismos se profirieron de conformidad con las atribuciones legales otorgadas por el Decreto 2153 de 1992 y la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, es decir, con plena competencia para estudiar y resolver sobre las solicitudes marcarias y que la actuación administrativa por ella

adelantada se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa, de donde solicita que nieguen las pretensiones de la demanda, por carecer de apoyo jurídico para que prosperen. Cita diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en los que se analizan los requisitos que debe tener un signo para ser registrado como marca para concluir que, efectuado el examen sucesivo y comparativo entre las marcas enfrentadas no existen semejanzas que puedan inducir al público en error y que, por lo tanto, su coexistencia en el mercado no conlleva a error al público consumidor.

2. El señor VICTOR HUMBERTO ANGEL VILLALBA, notificado de la demanda en calidad de tercero interesado en el proceso, manifiesta que las resoluciones acusadas deben mantenerse por cuanto en el trámite respectivo se observaron las reglas que regula la materia y no se vulneró el derecho de defensa a ninguna de las partes intervinientes, ya que el recurso de reposición no es obligatorio, y que las conclusiones de la Administración son respetables, puesto que las marcas confrontadas en este proceso son diferentes y pueden coexistir en el mercado

(folios 195 a 200). III.- PRUEBAS Se allegaron como tales al proceso, además de las que por ley aportó el actor, los antecedentes administrativos de los actos objeto de la acción.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION

1. La parte actora retoma lo dicho en la demanda en cuanto a los antecedentes de los actos acusados y los cargos que le formula en la misma.

2. La entidad demandada reitera que se opone a las pretensiones de la demanda e insiste en las razones de defensa que expuso en su contestación y, en virtud de ellas, concluye que la marca “BODY GEAR PETROLERO” no se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad establecida en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena vigente; y que entre ella y PETROLEUM no se presentan semejanzas que induzcan al público en error; de donde concluye que la actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados.

3. El tercero interesado en el asunto insiste en que no se acceda a las pretensiones de la demanda, hace un recuento de la actuación procesal y concluye que está probado en el proceso que él utilizaba el signo BODY GEAR PETROLERO como nombre comercial, enseña comercial y marca y que lo había hecho notoriamente conocido para identificar prendas de vestir o productos de la clase 25 internacional mucho antes que el actor solicitara el registro de la marca PETROLEUM mixta, por lo cual solicitó el registro de aquel signo para protegerlo de actuales o eventuales actos de confusión, imitación y explotación de reputación ajena, de allí que su marca no sea reproducción o imitación del segundo signo en mención. Por lo demás reitera lo expuesto en la contestación de la demanda.

4. El representante del Ministerio Público Delegado ante la Corporación manifiesta que se atiene a los términos de la interpretación prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso (folio 249).

V.- INTERPRETACION PREJUDICIAL

En la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que la demandante señala como vulneradas dada bajo la referencia No. 96-IP-2003, con fecha 22 de octubre de 2003, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina concluye que: “1º. Un signo será registrable como marca si cumple los requisitos previstos en el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y si no incurre las prohibiciones fijadas en los artículos 82 y 83 eiusdem. 2º En la comparación entre marcas mixtas, el elemento predominante en el conjunto marcario será el denominativo, vista su relevancia para que el público consumidor identifique la marca y distinga el producto, lo que no obsta para que, por su tamaño, color y ubicación, el elemento gráfico pueda ser el decisivo. 3º La denominación genérica no es susceptible de registro, a menos que se halle conformada por una o varias palabras que, utilizadas en un sentido distinto al original, adquieran una fuerza expresiva suficiente para dotarla de capacidad distintiva en relación con el producto o servicio de que se trate, sin perjuicio de que tal denominación pueda continuar utilizándose libremente en el lenguaje común. 4º El signo descriptivo no será distintivo y, por tanto, no será registrable como marca, si se limita exclusivamente a informar al consumidor o al usuario acerca de las características u otros datos del producto o servicio de que se trate, comunes a otros productos o servicios del mismo género. 5º En el ámbito de los signos denominativos, el evocativo sugiere en el consumidor o en el usuario ciertas características, cualidades o efectos del producto o servicio, obligándolo a hacer uso de la

imaginación y del entendimiento para relacionar aquel signo con este objeto. A diferencia del descriptivo, el evocativo cumple la función distintiva de la marca y, por tanto, es registrable. 6º Para establecer si existe riesgo de confusión entre las marcas en conflicto, será necesario determinar si existe relación de identidad o semejanza entre ambas, tanto entre sí como entre los productos distinguidos por ellas, y considerar la situación del consumidor medio, la cual variará en función de tales productos. No bastará con la existencia de cualquier semejanza entre los signos en cuestión, ya que es legalmente necesario que la similitud pueda inducir a confusión o error en el mercado. 7º En el caso de autos, la comparación entre los signos habrá de hacerse desde sus elementos fonéticos, gráfico y conceptual, pero conducida por la impresión unitaria que cada signo en disputa habrá de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del consumidor medio, destinatario de los productos correspondientes. 8º En el caso del signo integrado por una o más palabras en idioma extranjero, si el significado de éstas no forma parte del conocimiento común, corresponde considerarlas como de fantasía, por lo que procede el registro. En cambio, si se trata de vocablos genéricos, descriptivos o de uso común, y si su significado se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, la denominación no será registrable". (folios 276 a 287)

VI.- CONSIDERACIONES

1. Naturaleza de la acción Conviene aclarar que la Sala interpreta la presente acción como la especial de nulidad prevista en el artículo 113 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo

de Cartagena, dado que la actora es un tercero y se trata de un acto que concede el registro de una marca, evento en el cual la acción se puede interponer en cualquier tiempo por quien tenga interés directo en el asunto y, en este caso, es evidente que la accionante lo tiene.

2. Análisis de los cargos Las marcas enfrentadas son BODY GEAR PETROLERO (mixta) y PETROLEUM

(mixta), cuya comparación se tratarán ambas como nominativas, toda vez que el elemento gráfico de la primera no tiene relevancia representativa en el conjunto de la misma, de suerte que la parte denominativa es la destacada, por ser el que tiene posibilidad de identificar el producto respectivo. Ambas distinguen productos de la clase 25, que comprenden vestidos, con inclusión de botas, zapatos y zapatillas. Como se observa, las expresiones que constituyen ambas marcas están conformadas por palabras de idioma extranjero, de las cuales la primera marca tiene un vocablo en castellano, PETROLERO, y dos cuyo significado no es de conocimiento común o popular, situación en la cual dicha marca se debe considerar como de fantasía o caprichosa, según lo indica la jurisprudencia del Tribunal de la Comunidad Andina en el numeral 7 de las conclusiones antes transcritas de la interpretación prejudicial traída al sub lite; mientras que la segunda marca está conformada por una palabra que no está en castellano pero que es entendible fácilmente en ese idioma, como PETROLEO. En estas circunstancias, los aspectos susceptibles de comparación son el visual, el auditivo o fonético y el conceptual, pues éste tiene incidencia por la connotación española de petróleo.

Así las cosas, para determinar el grado de confundibilidad entre ellas, es preciso confrontarlas en los planos auditivo o fonético y ortográfico o visual, así: a.- Para la comparación fonética cabe aplicar las reglas señaladas en la jurisprudencia del Tribunal de la Comunidad Andina, a saber: 1) Si las marcas comparadas contienen vocales idénticas y ubicadas en el mismo orden, puede asumirse que los signos son semejantes, porque tal orden de distribución de las vocales produce la impresión de que dicha denominación impacta en el consumidor. En este caso los signos BODY GEAR PETROLERO (mixta) y PETROLEUM, tienen en común las silabas PE TRO LE, de las que no es decir que están ubicadas en el mismo orden por cuanto en la primera están precedidas de dos vocablos, mientras que en la segunda no tienen precedencia alguna, de allí vistas en el contexto de cada signo resultan ubicadas en posiciones distintas, como que la marca solicitada serían las sílabas cuarta, quinta y sexta, respectivamente, mientras que la marca registrada vienen a ser la primera, segunda y tercera, según se aprecia a continuación: BODY GEAR PE TRO LE RO PE TRO LE UM Por consiguiente, esta regla de similitud no se cumple en el presente caso. 2) Si la sílaba tónica de las denominaciones cotejadas es coincidente, tanto por ser idénticas o muy similares y ocupar la misma posición, cabe también advertir que las denominaciones son semejantes (tonalidad de la marca). Como quiera que las palabras de ambas marcas son de idioma extranjero y la marca solicitada está conformada por varias palabras, de donde tendría varias

sílabas tónicas, mientras que la registrada tiene una sola palabra, no es posible establecer este punto de comparación, pues ni se tiene una sola sílaba tónica ni una regla que permita determinarla, y su acentuación depende de cada persona que pronuncie cada signo, y en todo caso se evidencia que pronunciadas en conjunto son fonéticamente diferentes. En consecuencia, no se cumple esta regla. 3.-) Si la sílaba tónica y la sílaba ubicada en primer lugar son iguales, la semejanza es más relevante. De acuerdo a lo antes expuesto, esta regla tampoco se cumple, puesto que ni la primera sílaba es igual ni hay una sola sílaba tónica en ambas marcas. 4) Por último, si la sílaba tónica es divergente y la situada en el primer lugar es coincidente, la probabilidad de semejanza será menor. Esta situación se da entre las citadas marcas, ya que, bajo el supuesto atrás señalado, la sílaba tónica es divergente, pues uno de los signos está conformado por varias palabras, y en la que guardan semejanza (PETROLERO y PETROLEUM) no es igual, por cuanto en la primera está situada en la tercera sílaba ( PETROLÉRO ), mientras que la otra marca enfrentada aparece ubicada en la segunda sílaba de la única palabra que la conforma – PETRÓLEUM -, por lo cual se cumple la regla que justamente denota menor probabilidad de semejanza De lo anterior se desprende que en el plano auditivo o fonético se presenta una semejanza débil, en virtud de las diferencias que impone la inexistencia de una sílaba tónica y de la divergencia de la misma en la palabra que guarda semejanza

en su escritura. b.- En el campo ortográfico se aprecia que los signos están formados por un número de palabras y de sílabas diferentes, como quiera que la solicitada está compuesta por tres palabras y la registrada por una. Al respecto es menester atender los siguientes lineamientos: - La confusión debe resultar de la impresión de conjunto producida por las marcas, es decir, sin apreciaciones parciales, ni seccionando el signo marcario que forma una unidad para su ingreso al registro. - Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea; - Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del consumidor corriente, tomando en cuenta la naturaleza del producto; - Deben tenerse en cuenta, así mismo, las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. En estas circunstancias, es claro que vistos en su conjunto, como un todo, y de manera sucesiva, los signos BODY GEAR PETROLERO y PETROLEUM son visualmente diferentes por su escritura. c.- En el campo conceptual, como está advertido, se trata de denominaciones en parte caprichosas, pues se componen de palabras de idioma extranjero, varias de las cuales no son de dominio o conocimiento común. Sin embargo, ambas usan una palabra alusiva a un mismo concepto, que es el concepto de PETROLEO, pero con una diferencia consistente en que en la marca solicitada consiste en un adjetivo y por ende en una palabra derivada de dicho concepto, mientras que en la marca registrada está usada como sustantivo. d.- En consecuencia, es mayor la diferencia que la semejanza, de modo que, como lo señala la Superintendencia de Industria y Comercio, ciertamente no

se presenta el riesgo de confusión entre ambas marcas, por tanto, al haberse concedido el registro de la marca BODY GEAR PETROLERO no se violaron las normas invocadas en la demanda, porque atendida la diferencia anotada puede coexistir en el mercado con la marca PETROLEUM sin que puedan inducir al público en error, lo cual permite registrar dicho signo como marca. No aparece entonces demostrada la causal de irregistrabilidad invocada en el cargo, esto es, que sea semejante a un signo ya registrado para representar la misma clase de productos, según lo prescrito en el artículo 83, literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que a la letra dice: “Así mismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: “a). Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error”. Por contera, tampoco los artículos 81 y 82, literal d) ibídem por cuanto al no ser confundible la marca solicitada con la registrada, aquélla resulta con capacidad de distintividad y es susceptible de ser representada visualmente, es decir, que cumple los requisitos del citado artículo 81. En cuanto a los artículos 29 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 3º y 50 del C.C.A., cuya violación la hace consistir en que la entidad demandada decidió el recurso de apelación sin que se hubiera decidido el de

reposición, pese a que interpuso ambos en tiempo, se observa que ello parece ser cierto, por cuanto en el expediente administrativo no obra el acto que desató dicho recurso ni se menciona en la Resolución Núm. 19194 de 16 de septiembre de 1999, que decidió la apelación. Sin embargo, la Sala estima que dadas las circunstancias de esa situación, la misma no tiene la incidencia suficiente para que afecte la validez del acto acusado, por cuanto si bien puede configurar una irregularidad, ella cabe tenerse como no sustancial, toda vez que el recurso fue presentado el 17 de septiembre de 1997, y después de transcurrido algo más de dos años el beneficiario del acto impugnado pone de presente que los recursos aún no se han decidido y solicita que se impulse el trámite respectivo y se proceda a resolverlos, ya que la indefinición de los recursos le estaban causando perjuicios. Lo anterior significa que había tenido ocurrencia el silencio administrativo negativo, de modo que el recurso de reposición podía darse como negado, de suerte que por economía procesal el superior podía proceder a decidir el recurso de apelación, como en efecto lo hizo, también en sentido negativo, pues según el artículo 60 del C.C.A. la ocurrencia del silencio administrativo negativo no le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa, y en este caso no se da este último evento. Por consiguiente, el cargo no tiene vocación de prosperar. Por las razones expuestas, la Sala desestima los cargos, por lo que se deberán negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : NIÉGANSE las pretensiones de la demanda Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el 22 de octubre del 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA I. NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA