CE-11001-03-24-000-2000-06202-01(6202)-2001

COSA JUZGADA - Respecto de la violación del artículo 333 de la Carta Política por parte del artículo 5 de la resolución 10911 de 1992 / FARMACIAS / DROGUERIASDistancia mínima para su apertura o traslado El acto acusado en este proceso también fue cuestionado dentro de los expedientes núms. 4856 y 4858, en los cuales se dictó sentencia denegatoria de las pretensiones de las demandas el 19 de agosto de 1999 y el 23 de julio de 1998, respectivamente, y, en lo que toca con el cargo de violación del artículo 333 de la Carta Política, operó dicho fenómeno, toda vez que el alcance de su violación fue el mismo que se expuso en el proceso núm. 4858. DROGUERIA - Delimitación de la libertad económica en función del interés social / FARMACIA - Distancia mínima para apertura o traslado / LIBERTAD ECONOMICADelimitación en función del interés social De tal manera que si el legislador es el que está imponiendo la limitante de la distancia entre un establecimiento y otro, en procura de una distribución más racional y planificada del servicio de droguería que permita que éstas cumplan la función social que se les ha asignado, no puede resultar violatoria del referido artículo 333 de la Carta, pues éste autoriza que la ley delimite el alcance de la libertad económica, cuando así lo exija el interés social. Estima la Sala que la disposición acusada no está en condiciones de violar el art. 49 de la C.P. ya que, conforme lo anotó el Agente del Ministerio Público, el expendio de medicamentos

no constituye el servicio público de salud a que alude aquél. Así las cosas, debe la Sala declarar probada la excepción de cosa juzgada en lo atinente al cargo de violación del artículo 333 de la Carta Política y denegar las pretensiones de la demanda, en lo concerniente al artículo 49, ibídem.

NORMA DEMANDADA: Resolución 010911 DE 1992 (25 de noviembre) MINISTERIO DE SALUD – ARTÍCULO 5 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil uno (2001).

Radicado número: 11001-03-24-000-2000-06202-01(6202)

Actor: OSWALDO FIERRO MAHECHA

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD El ciudadano OSWALDO FIERRO MAHECHA, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del artículo 5º de la Resolución núm. 010911 de 25 de noviembre de 1992, “Por la cual se determinan los requisitos para apertura y traslado de las Droguerías o Farmacias Droguerías”, expedida por el Ministerio de Salud.

I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de

violación. 1º: Que el acto acusado es violatorio de los artículos 49 y 333 de la Constitución Política, porque la separación geográfica obligatoria entre droguerías que él dispuso limita el acceso que tiene el ciudadano a un producto fundamental para la recuperación de la salud, como es el medicamento, pues si no se encuentra en un determinado establecimiento el producto que necesita, deberá desplazarse a distancias mayores en procura de la obtención del mismo, perdiendo tiempo valioso que podría incluso colocar en situación de riesgo la vida del paciente, al que se le somete a incomodidades innecesarias. Que de no existir esa reglamentación los establecimientos se podrían instalar en número y cercanía suficiente, de tal manera que se aumentarían las posibilidades de hallar con rapidez y oportunidad los medicamentos requeridos, y más aún en sectores densamente poblados y de estratos económicos bajos. Que la medida adoptada impide que exista una libre competencia y le impone cargas a los consumidores al obligarlos a comprar los medicamentos que necesitan en un determinado establecimiento. II-. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Salud - a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en esencia, lo siguiente: Que el Consejo de Estado en diversas providencias entre ellas, en sentencias de 20 de

octubre de 1995 y 23 de julio de 1998 (Expedientes núms. 3259, Actora: Asocoldro, 4858, Actor: Eladio Jaimes Florez, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz); y 19 de agosto de 1999 (Expediente núm. 4856, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), se ha pronunciado sobre normas similares a la acusada, encontrándolas ajustadas a la legalidad, dado que es el propio legislador el que le ha señalado parámetros al Ministerio de Salud para evitar que haya aglutinación de droguerías en determinados sectores, en detrimento de otros que requieren el servicio por su número de habitantes y condiciones socioeconómicas. Propone, en consecuencia, la excepción de cosa juzgada. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, ya que la causa petendi y los argumentos esgrimidos por el actor son similares a los que dieron lugar a las sentencias de esta Corporación a que alude el apoderado de la entidad demandada, las cuales al pronunciarse frente a la norma acusada la encontraron ajustada a la legalidad. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 5º de la Resolución núm. 010911 de 25 de noviembre de 1992 , es del siguiente tener: “Para la aprobación de apertura o traslado de Droguería o

Farmacias Droguerías en todo el territorio nacional, deberá existir una distancia mínima de ciento cincuenta (150) metros lineales a la redonda entre la Droguería solicitante y la Droguería más cercana” Tanto el apoderado de la entidad pública demandada como el señor Agente del Ministerio Público consideran que en el caso sub examine ha operado el fenómeno de la cosa juzgada. Sobre el particular, estima la Sala que en efecto el acto acusado en este proceso también fue cuestionado dentro de los expedientes núms. 4856 y 4858, en los cuales se dictó sentencia denegatoria de las pretensiones de las demandas el 19 de agosto de 1999 y el 23 de julio de 1998, respectivamente, y, en lo que toca con el cargo de violación del artículo 333 de la Carta Política, operó dicho fenómeno, toda vez que el alcance de su violación fue el mismo que se expuso en el proceso núm. 4858, frente al cual precisó la Sala lo siguiente: “….El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8ª de 1.971…., prevé: “Para que las Farmacias y Droguerías no se aglutinen en los denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud procederá a estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferencialmente (sic) requieren tal servicio en función del número de habitantes, condiciones socio-económicas, proximidad de un establecimiento a otro, con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, de acuerdo a (sic) una distribución más

racional y planificada en procura de que se cumpla la función social a que están determinadas por mandato de la ley”. “Como lo advirtió la Sala al pronunciarse sobre la solicitud de la medida precautoria, y ahora lo reitera, no se vislumbra la transgresión de la norma legal antes transcrita por parte del artículo 5o acusado y sí, por el contrario, se observa su conformidad con ella, ya que si la finalidad de la ley es evitar aglutinación de droguerías y farmacias, esto es, que haya una distribución más racional y planificada en procura de que estos establecimientos cumplan con la función social que legalmente se les ha asignado, y para ello autoriza al Ministerio de Salud que, entre otros aspectos, tenga en cuenta la proximidad de un establecimiento a otro para efectos de expedir en el futuro permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, ello implica una autorización tácita de señalar una distancia mínima entre uno y otro establecimiento. Vista y analizada la situación desde esta perspectiva no se advierte tampoco la transgresión de los artículos 333 y 334 de la Carta Política, razón por la cual no son de recibo los cargos 1º y 3º de la demanda…” De tal manera que si el legislador es el que está imponiendo la limitante de la distancia entre un establecimiento y otro, en procura de una distribución más racional y planificada del servicio de droguería que permita que éstas cumplan la función social que se les ha asignado, no puede resultar violatoria del referido artículo 333 de la Carta, pues éste autoriza que la ley delimite el alcance de la

libertad económica, cuando así lo exija el interés social. El artículo 49 de la Carta, que también se invoca como vulnerado, prevé: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud…”. Estima la Sala que la disposición acusada no está en condiciones de violar el precepto superior transcrito ya que, conforme lo anotó el Agente del Ministerio Público, el expendio de medicamentos no constituye el servicio público de salud a que alude aquél. Así las cosas, debe la Sala declarar probada la excepción de cosa juzgada en lo atinente al cargo de violación del artículo 333 de la Carta Política y denegar las pretensiones de la demanda, en lo concerniente al artículo 49, ibídem. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : 1º: DECLARASE probada la excepción de cosa juzgada en lo que respecta al cargo de violación del artículo 333 de la Carta Política. 2º: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda en lo que atañe al cargo de violación del artículo 49, ibídem.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de enero de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidenta

MANUEL S. URUETA AYOLA