CE-11001-03-24-000-2000-06278-01(6278)-2003

MARCA NOTORIA - Admite todos los medios probatorios para demostrar difusión, uso, divulgación / PRUEBAS DE LA MARCA NOTORIA - Los criterios para establecer notoriedad son enunciativos: Decisión 344, artículo 84 Las pruebas documentales allegadas por la actora a la actuación administrativa concerniente a la solicitud de registro de la marca FINESS demostraban plenamente conforme a los criterios señalados en el artículo 84 de la Decisión 344, que su marca registrada FINESSE es notoriamente conocida para distinguir los productos comprendidos en la clase 29 Internacional, en especial, yogur bajo en grasa y calorías y derivados lácteos, en razón a la antigüedad en su uso continuo desde 1981 y a su amplia difusión en el mercado. La notoriedad puede ser demostrada con cualesquiera medios probatorios idóneos, y su mérito será el que resulte de apreciarlos conforme a las reglas de la sana crítica. La actora probó la notoriedad de la marca con su antigüedad y uso constante, y con los análisis de producción y mercadeo de los productos lácteos de bajas calorías distinguidos con la marca FINESSE, medios que no ofrecieron reparo ni a la entidad demandada ni al tercero interesado. Además, debe tenerse en cuenta que la enumeración de los criterios que el artículo 84 de la Decisión 344 señala para establecer la notoriedad es enunciativa, y no taxativa, y los mismos no deben ser concurrentes. La notoriedad tiene que ver con el conocimiento, y este puede darse tanto por la amplia o vasta difusión o divulgación de la marca, como por su antigüedad y uso constante. Concluye, pues, la Sala que la marca FINESSE de

la actora, registrada según certificados 121.365 y 121.366 de 25 de agosto de 1987 para distinguir los productos comprendidos en las clases 5ª y 29 respectivamente; y 129.232 y 129.238 de 22 de diciembre de 1989 en las clases 30 y 32 Internacional, tiene la calidad de notoria, pues los documentos obrantes en los antecedentes administrativos allegados evidencian plenamente su antigüedad y uso constante, y que goza de amplia difusión y conocimiento a nivel nacional. MARCA NOTORIA - Definición, características, protección por registro en el país o en el exterior En la Interpretación Prejudicial 47-IP-2000, el Tribunal Andino, acerca de la notoriedad, precisó: «… El Tribunal Andino ha puesto de relieve que la marca notoria «es aquella que reúne la calidad de ser conocida por una colectividad de individuos pertenecientes a un determinado grupo de consumidores o usuarios del tipo de bienes o de servicios a los que les es aplicable, porque ha sido ampliamente difundida entre dicho grupo…» ….La marca notoria va más allá de la especialidad, al proteger productos o servicios idénticos o similares, cualquiera que fuere la clase dentro del nomenclator. Para que surta efecto esta protección, la marca tiene que ser conocida y registrada en el país o en el exterior. La norma comunitaria, como lo establecen otras legislaciones, no exige que la marca sea usada, basta que sea conocida, conocimiento que puede devenir por el uso continuo y sistemático de la marca o por la difusión publicitaria de la marca; sin que sea necesario que uso y conocimiento tengan presencia simultánea en la

marca notoria. Por lógica debe entenderse que una marca notoria está siendo usada en uno o varios Países, uso que en todo caso y en su oportunidad deberá probarse …» COTEJO MARCARIO - Visual, de conjunto, ortográfico, fonético y auditivo / SEMEJANZA MARCARIA - Existencia entre los signos FINESS Y FINESSE por identidad visual, fonética, ortográfica y auditiva Los signos en conflicto son denominativos. En el cotejo visual que le corresponde a la Sala efectuar, las marcas en cuestión se presentan así: FINESSE (Marca registrada) FINESS (Signo solicitado). Desde el punto de vista gráfico los dos signos son confundiblemente semejantes, teniendo en cuenta que la similitud no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de sus semejanzas, que en este caso priman sobre las diferencias. Además, si se aplican los criterios expuestos en la Interpretación Prejudicial para la comparación global de las marcas, se advierte que apreciadas en su conjunto y en forma sucesiva y no simultánea, la impresión que producen los signos FINESS y FINESSE es de semejanza o de relación entre y uno otro, de suerte que el consumidor puede desprevenidamente asociarlas con un origen común, por cuanto va a estar más impactado por las semejanzas que por las diferencias, según lo antes expuesto. En cuanto a los aspectos ortográfico y fonético los dos conjuntos son confundiblemente semejantes ya que el signo solicitado FINESS reproduce la totalidad de la marca notoriamente conocida FINESSE al punto de presentar identidad en 6 de sus letras, en el orden de disposición del conjunto de las vocales

y las consonantes. Además las dos expresiones en colisión, FINESS y FINESSE, presentan identidad auditiva, pues su única diferencia radica en la vocal E de la sílaba terminal, elemento de por sí insuficiente para asegurar su diferenciación, pues de ordinario no se la pronuncia, lo que contribuye a la confundibilidad en el público consumidor. Pese a suprimirse la vocal E en la sílaba final del signo solicitado, este conserva su identidad fonética con la marca registrada que se pronuncia «FINESS.»

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Bogotá, cuatro (4) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06278-01(6278)

Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide en única instancia la acción de nulidad ejercida por ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. contra los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio concedió a PAPELES NACIONALES S.A. el registro de la marca FINESS para distinguir los productos comprendidos en la clase 16 Internacional.

I. LA DEMANDA

ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., domiciliada en Sopó, (Cundinamarca), mediante apoderado y en ejercicio de la acción establecida en el artículo 113 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,

presentó la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones: 1.1.1. Que es nula la Resolución 12165 de 30 de junio de 1999, mediante la cual la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró infundada la observación presentada por ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. y concedió el registro de la marca nominativa FINESS a favor de PAPELES NACIONALES S.A., para distinguir productos comprendidos en la clase 16 de la Clasificación Internacional de Niza, por un período de 10 años. 1.1.2. Que es nula la Resolución 16923 de 25 de agosto de 1999 mediante la cual la citada funcionaria resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 12.165 de 30 de junio de 1999, confirmándola en todas sus partes y concediendo el recurso de apelación. 1.1.3. Que es nula la Resolución 29161 de 28 de diciembre de 1999 mediante la cual el Superintendente de Industria y Comercio resolvió el recurso de apelación, confirmando el acto impugnado. 1.1.4. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se cancele el certificado de registro respectivo. 1.2. Los Hechos  PAPELES NACIONALES S.A. solicitó a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca nominativa FINESS, para distinguir los productos comprendidos en la clase 16 de la Clasificación Internacional de Niza.  Publicado el extracto de la solicitud en la Gaceta de Propiedad Industrial

468 de 7 de diciembre de 1998, ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. presentó observaciones con fundamento en su marca FINESSE, registrada según certificados 121.365 y 121.366 de 25 de agosto de 1987 en las clases 5ª y 29, respectivamente; y 129.232 y 129.238 de 22 de diciembre de 1989 en las clases 30 y 32 Internacional; y en el hecho de ser notoriamente conocida, por haberse usado intensamente en Colombia para distinguir derivados lácteos y, en particular, yogur bajo en grasa y calorías, desde antes del 4 de septiembre de 1998 en que PAPELES NACIONALES S.A. presentó la solicitud de registro de la marca FINESS en la clase 16 Internacional, lo que demostró con pruebas documentales.  Mediante Resolución 12165 de 30 de junio de 1999 la División de Signos Distintivos declaró infundada la observación presentada por ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. y concedió el registro de la marca FINESS para distinguir los productos comprendidos en la clase 16 Internacional a favor de PAPELES NACIONALES S.A., por un período se 10 años. La Administración consideró que las marcas en conflicto amparaban productos disímiles, y no tuvo en cuenta la protección que la actora fundamentó en la notoriedad de la marca FINESSE.  Contra esa decisión ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. interpuso los recursos de reposición y apelación, que sustentó en no haberse tenido en cuenta por la entidad demandada la notoriedad de la marca FINESSE, pese a haberla demostrado; en el riesgo de asociación que

existe entre las marcas en conflicto, y en el perjuicio injustificado que le infligiría a ALPINA el registro del signo solicitado, que ocasionaría la dilución de su marca FINESSE y acarrearía la pérdida de su imagen comercial.  Sin considerar el argumento acerca de la notoriedad de la marca, ni apreciar las pruebas, ni el riesgo de asociación existente entre las marcas, la Superintendencia confirmó la resolución que concedió el registro de la marca. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La actora invoca como violados los artículos 83, literales a), d) y e) y 84 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Sostiene que se violó el artículo 84, por interpretación errónea, al exigir la Superintendencia que la prueba de la notoriedad estuviese referida y cualificada a productos de la misma especie, requisito que el mencionado artículo no exige. Argumenta que la Superintendencia también incurrió en error de hecho al no dar a las pruebas aportadas el alcance previsto en el artículo 84 de la Decisión 344. Señala que las facturas de venta, las certificaciones expedidas por los Almacenes de cadena sobre la comercialización del producto FINESSE desde 1985 y sobre sus estándares de calidad así como la certificación del Revisor Fiscal de la empresa demuestran la antigüedad y el uso constante de la marca, la magnitud de su producción y el volumen de ventas de $5.703 millones en 1996, $7.770 millones en 1997 y $10.146 millones de pesos en 1998, criterios que precisamente señala la norma para determinar la notoriedad de una marca. Asimismo sostiene

que las certificaciones aportadas por la publicidad del producto FINESSE a través de diferentes medios de comunicación a nivel nacional, demuestran la intensidad y el ámbito de difusión y publicidad de la marca, criterio que permite igualmente establecer su notoriedad. De otra parte, la actora manifiesta que los literales d) y e) del artículo 83 de la Decisión 344 fueron violados por falta de aplicación, porque como está demostrado, la Administración concedió el registro de la marca nominativa FINESS a nombre de PAPELES NACIONALES S.A., para distinguir productos de la clase 16, sin tener en cuenta que ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. es titular en Colombia de la marca FINESSE por haberla registrado con anterioridad para distinguir productos de las clases 5, 29, 30 y 32. y que por ser notoriamente conocida, la ley le da una protección mas amplia, respecto de todo tipo de productos, con independencia de la clase a la cual pertenecen. Las marcas FINESSE y FINESS por razón de los signos que las constituyen son prácticamente idénticas, ya que tan solo difieren en la letra final. Entonces, su confundibilidad es evidente por todos sus aspectos, ortográfico, fonético y conceptual. El registro de la marca FINESS a nombre de PAPELES NACIONALES S.A. constituye un aprovechamiento indebido del goodwill de la marca notoriamente conocida como FINESSE, que además, le ocasiona un perjuicio injustificado a su titular. De otra parte, sostiene que el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 resulta violado por falta de aplicación, porque al darse los supuestos de irregistrabilidad previstos en esta norma, la Administración estaba en el deber de aplicarla y, en

consecuencia, denegar el registro del signo FINESS. Señala que la marca prioritaria FINESSE y la marca FINESS son confundibles por razón de los signos, pues están constituidas por denominaciones prácticamente idénticas; ortográficamente solo difieren en la letra final que se suprime en la marca FINESS y su pronunciación es idéntica. Por lo tanto, puede predicarse confundibilidad visual y ortográfica, fonética y conceptual entre las mismas. Si bien las marcas amparan productos comprendidos en clases diferentes, el riesgo de confusión subsiste, porque dada la práctica identidad entre las mismas y el reconocimiento en el mercado de la marca prioritaria, el público consumidor podría entender que unos y otros productos tienen un mismo origen empresarial, o por lo menos que ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., titular de la marca original, patrocina a la empresa que identificó el producto de la segunda marca, hecho denominado por la doctrina «riesgo de asociación.» 1.5. Contestación a la demanda Fueron vinculadas al proceso la Superintendencia de Industria y Comercio, como parte demandada, y la sociedad PAPELES NACIONALES S.A. en calidad de tercera interesada como titular del registro de la marca FINESS, cuyos apoderados se pronunciaron así: 1.5.1. El apoderado de la entidad demandada defiende la legalidad de los actos acusados y asevera que al expedirlos no se violaron normas de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, visto que el signo FINESS no está incurso en causal de irregistrabilidad pues de su examen comparativo y sucesivo con la marca previamente registrada FINESSE se concluye que no son semejantes entre sí y que tampoco son confundibles

si se tiene en cuenta que la marca registrada no cubre productos relacionados o conexos con los distinguidos por la signo solicitado. Sostuvo además que la actora no demostró la notoriedad de la marca FINESSE conforme lo exige el artículo 84 de la Decisión 344. 1.5.2. PAPELES NACIONALES S.A., a quien como tercero con interés directo en las resultas del proceso se le notificó por medio de su representante legal el auto admisorio de la demanda, adujo ser titular de la marca FINEX registrada según certificados 62114 y 62116 en la Clase 16, que es fonéticamente idéntica a la marca opositora. Sostuvo que la entidad demandada no violó el artículo 84 de la Decisión 344, pues aunque la actora adjuntó a las observaciones pruebas documentales que demuestran algunos hechos como el uso de la marca, no demostró la alta difusión del producto FINESSE en el mercado colombiano. Manifiesta que las facturas no demostraron la notoriedad de la marca ni su difusión porque antes bien prueban que dentro del gran conjunto de productos que vende ALPINA las ventas de yogures y kumis de marca FINESSE no son considerables pues no constituye un renglón muy destacado frente a otros productos con más acogida en el público consumidor. Considera que tales facturas demuestran que el porcentaje de ventas de productos FINESSE no es elevado. Argumenta que las etiquetas, envases y afiches son ineficaces pues aunque demuestran el uso de la marca no prueban qué porcentaje de los consumidores tiene conocimiento de ella. De ahí que considere que la Administración acertó al descartar dicha prueba, pues para que una marca

sea notoria debe tener un uso intensivo a nivel nacional y no un uso normal que hace que la misma sea conocida por un sector muy reducido de la población. Considera que la certificación de SANCHO S.A. tampoco es idónea para probar la notoriedad de la marca porque aun cuando demuestra que hubo publicidad con relación a la marca FINESSE, no demuestra a qué porcentaje de la población llegó efectivamente dicha publicidad. Manifiesta que en varios pronunciamientos la Superintendencia de Industria y Comercio ha sostenido que cuando una prueba hace relación a la publicidad de un producto determinado, por un medio de comunicación masivo, como sucede con la radio o la televisión, deben indicarse los parámetros en que efectivamente fue difundida dicha publicidad, e indicar los horarios de difusión de dicha publicidad, el canal, programa etc., para así poder establecer de manera clara el grupo de población que la captó. Señala que lo propio sucede con la publicidad difundida por medios escritos, respecto de la cual debe identificarse la clase, el público, la cantidad de ediciones y otros factores que permitan estimar el sector de la población al cual llegó la publicidad difundida por ellos. Objeta también la certificación expedida por el Gerente General de la «Cigarrería La 14 S.A.» porque considera que si bien demuestra que los productos FINESSE se encuentran en el mercado, no prueba la cantidad vendida antes de que PAPELES NACIONALES S.A. solicitara el registro de la marca FINESS en la clase 16, ni la vendida en el momento actual. Controvierte que la certificación del Revisor Fiscal, señor ISMAEL L. GUTIÉRREZ, sea prueba idónea de la notoriedad pues solo hace referencia

a la producción en kilos de yogur y kumis FINESSE, lo que demuestra que se fabrica para su venta al público mas no la venta efectiva a nivel local o nacional entre el público consumidor. De igual modo, cuestiona la certificación expedida por el señor Omar Arteaga Hernández pues auncuando versa sobre unos volúmenes de ventas determinados, no existen soportes en la demanda que permitan cuantificarlos. Tampoco demuestra el volumen que alcanzan las citadas venta en el mercado nacional, frente a productos de la competencia. Aduce que si las pruebas controvertidas no demuestran la notoriedad de la marca FINESSE en la clase 29, menos aún demuestran la notoriedad en la clases 5, 30 y 32 Internacional. De otra parte, sostiene que si la marca FINESS de PAPELES NACIONALES es fonética y ortográficamente similar a la marca FINESSE de ALPINA, esta a su turno es fonética y ortográficamente similar a la marca FINEX de PAPELES NACIONALES, que fueron otorgadas en 1966, o sea 21 años antes de que se concedieran a ALPINA los registros de la marca FINESSE, lo que significa que PAPELES NACIONALES tiene un mejor derecho con relación a la expresión FINEX, o expresión similar, independientemente de que varíe su ortografía. Sostiene que la marca FINESSE de ALPINA constituye una marca derivada de las marcas FINEX, y que estas han coexistido en el mercado por más de 13 años, sin que el consumidor se confunda cuando identifica un yogur o kumis de la marca FINESSE, con un papel higiénico o servilletas de papel de la marca FINEX.

Expresa que con mayor razón debe descartarse que exista confundibilidad entre las marcas FINESSE en clases 5ª, 29, 30 y 32 y la marca FINESS clase 16 debido a que los productos que amparan las marcas en conflicto son completamente diferentes, lo que descarta el riesgo de confusión directa O indirecta. Por esa razón, considera que al no haberse probado la notoriedad de la marca FINESSE, es aplicable al caso el criterio de especialidad que el Tribunal Andino expuso en la Interpretación Prejudicial 8-IP-95, conforme al cual la marca protege solo los productos o servicios para la clase que consta en el nomenclator. Argumenta que teniendo en cuenta el mejor derecho de PAPELES NACIONALES S.A. a la marca FINESS que deriva sus derechos de la marca FINEX, debe aplicarse al caso la jurisprudencia que el Tribunal expuso en el proceso 18-IP-96 en el que afirmó que la coexistencia pacífica de las marcas en el mercado, hace presumir la ausencia de riesgo de confusión. Finalmente señala que tampoco exige confusión ideológica pues según el Diccionario Cuyás Inglés-Español la marca FINESSE significa artificio, treta o astucia, mientras que FINESS no significa nada por ser expresión arbitraria o de fantasía.

III. Alegatos de conclusión Practicadas las pruebas testimoniales decretadas a solicitud de la actora, se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. Enseguida se resumen sus argumentos:  El apoderado de la actora insistió en los argumentos sobre la notoriedad de la marca expuestos en la demanda, así que resulta innecesario reseñarlos

nuevamente.  La entidad demandada insistió en defender la legalidad del acto acusado con argumentos similares a los que expuso al contestar la demanda, y reitera sus apreciaciones sobre las diferencias entre las marcas enfrentadas. Sostiene que la resolución acusada no es nula sino ajustada a las disposiciones legales vigentes aplicables al registro de marcas. En síntesis, que no se configura la violación de las normas de carácter superior alegada por la demandante.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado se hizo presente en la causa para manifestar que se atiene a la Interpretación Prejudicial que haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 31 del Tratado que creó dicho organismo multilateral (sic).

V. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL A solicitud de la Sala, se obtuvo la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, respecto de las normas de dicho Acuerdo indicadas en los cargos. Sus lineamientos serán tomados en consideración, en lo pertinente.

VI. CONSIDERACIONES Vistos los cargos planteados, corresponde a la Sala determinar si a la luz del artículo 84 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena la actora demostró la calidad de notoria que atribuye a su marca FINESSE, registrada según certificados 121.365 y 121.366 de 25 de agosto de 1987 para distinguir los productos comprendidos en las clases 5ª y 29 respectivamente; y 129.232 y 129.238 de 22 de diciembre de 1989 en las clases 30 y 32 Internacional,

respectivamente. Respondido este interrogante, la Sala deberá entonces determinar si la marca nominativa FINESS era o no registrable para distinguir los productos comprendidos en la clase 16, según los literales a) y d) del artículo 83 de la misma Decisión 344. Las normas comunitarias citadas preceptúan:

«DECISIÓN 344

ARTÍCULO 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error.» (Destaca la Sala) .... d) Constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que se solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por los sectores interesados y que pertenezcan a un tercero. Dicha prohibición será aplicable con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos. ... e) Sean similares hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicita el registro. ...» ARTÍCULO 84.- Para determinar si una marca es

notoriamente conocida, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: a) La extensión de su conocimiento entre el público consumidor como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada; b) La intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca; c) La antigüedad de la marca y su uso constante; d) El análisis de producción y mercadeo de los productos que distingue la marca. ...» A juicio de la Sala, las pruebas documentales allegadas por la actora a la actuación administrativa concerniente a la solicitud de registro de la marca FINESS demostraban plenamente conforme a los criterios señalados en el artículo 84 de la Decisión 344, que su marca registrada FINESSE es notoriamente conocida para distinguir los productos comprendidos en la clase 29 Internacional, en especial, yogur bajo en grasa y calorías y derivados lácteos, en razón a la antigüedad en su uso continuo desde 1981 y a su amplia difusión en el mercado. En efecto, para demostrar la notoriedad de la marca FINESSE en Colombia para distinguir derivados lácteos y, en particular, yogur bajo en grasa y calorías, ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. acompañó las siguientes pruebas documentales: a) Certificado expedido el 12 de abril de 1999, por el Revisor Fiscal de ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. sobre el volumen de ventas de los productos distinguidos con la marca FINESSE (yogur, leche, avena y queso) durante los años 1996, 1997 y 1998, el cual asciende a 10.573 toneladas y a $23.619 millones de pesos.

b) Certificado expedido el 18 de mayo de 2000, por el Revisor Fiscal de ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. sobre el volumen de ventas de los productos distinguidos con la marca FINESSE (yogur, leche, avena y queso) durante 1999, el cual asciende a 4.238 toneladas y a $12.950 millones de pesos. c) Certificado expedido el 18 de mayo de 2000, por el Revisor Fiscal de ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. sobre el monto de los valores invertidos en publicidad de los productos amparados con la marca FINESSE, durante los años 1997, 1998 y 1999. d) Evaluación del yogur FINESSE (sabores mora, fresa, manzana y muesli), preparada por la empresa TRENDS INVESTIGACIÓN DE TENDENCIAS LTDA., con consumidores de yogures bajos en grasa y calorías, según la cual FINESSE, frente a otras marcas, es la que está más presente en la mente de los consumidores (99% de los entrevistados la menciona en forma espontánea y 91% la menciona en primer lugar). También es la marca que más se consume (93% dice consumirla) y es la preferida en el 86% de los casos. De igual modo, para probar la notoriedad de la marca FINESSE el Consejero Sustanciador recibió, a solicitud del apoderado de ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. los testimonios de funcionarios del área de mercado, así:  José de Jesús Forero Colmenares, Sicólogo responsable de efectuar investigación de mercados, quien expresó: «He hecho estudios para la marca desde 1994. Los trabajos

realizados son estudios con los consumidores especialmente en el campo del yogur, donde me consta por las respuestas obtenidas en las entrevistas que FINESSE es la marca más conocida en el campo de alimentos bajos en grasa, mas concretamente, de yogures bajos en grasa. Además de yogures, he trabajado para quesos en lonchas para la marca FINESSE y en otros proyectos para nuevos productos bajo esta marca. ... Tenemos conocimiento de que el yogur FINESSE bajo es grasa es superior al 85% entre consumidores de yogures bajos en grasa...»  Angela María Luna Escobar, Ingeniera Industrial ex empleada de ALPINA, quien fuera responsable de los productos lácteos de bajas calorías distinguidos con la marca FINESSE, declaró: «Esta marca ha tenido un importante crecimiento dentro de la compañía, incluso es la marca que ha aportado un importante crecimiento a ese grupo, dado el estilo de vida de la gente donde busca mejorar la figura, mejorar su estilo de vida, consumir productos bajos en grasa y calorías y esta marca FINESSE le ha dado al consumidor respuesta a sus necesidades, incluso cuando yo asumí la Dirección de Grupo en septiembre de 1997, existía solo yogur y kumis, dado el potencial y el gusto de la marca, se empezaron a desarrollar otros conceptos de productos bajo la marca sombrilla FINESSE, los cuales han sido queso esparcible FINESSE, leche FINESSE, lonchitas FINESSE y se efectuó una investigación de mercados para determinar qué otras alternativas le gustaría al consumidor encontrar bajo esta marca sombrilla FINESSE y salió ganador el yogur con frutas FINESSE el cual ingresó al mercado cuando yo me retiré de la compañía

en marzo del 2000. Se puede determinar que la trayectoria de esta marca ha sido muy importante para la compañía, dado que ha ampliado la variedad de productos para cumplir con las necesidades de los consumidores, quienes día a día consumen más los productos que están bajo esta marca sombrilla FINESSE...» De otra parte, la Sala no encuentra fundados los reparos del apoderado de PAPELES NACIONALES S.A. a la eficacia probatoria de los documentos aportados por la actora en la actuación administrativa concerniente a la solicitud de registro del signo FINESS para demostrar la notoriedad de la marca FINESSE, pues los requisitos que sostiene que deben acreditarse para probar la extensión del conocimiento o la intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca, no están contemplados en norma alguna. La notoriedad puede ser demostrada con cualesquiera medios probatorios idóneos, y su mérito será el que resulte de apreciarlos conforme a las reglas de la sana crítica. De otra parte, los reparos que el apoderado de PAPELES NACIONALES S.A. formula a las pruebas en cuanto a la extensión del conocimiento de la marca entre el público consumidor; a la intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca, tampoco desvirtúan la notoriedad de la marca FINESSE. A más de los factores cuestionados por el tercero, la actora probó la notoriedad de la marca con su antigüedad y uso constante, y con los análisis de producción y mercadeo de los productos lácteos de bajas calorías distinguidos con la marca FINESSE, medios que no ofrecieron reparo ni a la

entidad demandada ni al tercero inter