CE-11001-03-24-000-2000-06322-01(6322)-2001

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Control de precios / CONTROL DE PRECIOS - Comprende las propinas voluntarias / PROPINASReglamentación de su presentación en la factura / PROTECCION DEL CONSUMIDOR - Función del Superintendente de Industria y Comercio al reglamentar las propinas A la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde dictar reglamentos en materia de control y vigilancia de precios, según lo establecido por el literal g) del artículo 8o del Decreto Ley núm. 149 de 1976 y, como complemento de lo anterior, determinar las condiciones dentro de las cuales se deben fijar los precios máximos al público (artículo 19 del Decreto 3466 de 1982). Lo anterior hace que el valor de las propinas voluntarias por el consumo de lo allí expendido, que no está incluido dentro de los precios registrados en las listas y en las cartas mencionadas pero que, en una u otra forma, incide en ellos, requiera también de reglamentación. Ahora bien, el artículo 2º, numeral 21, del Decreto 2153 de 1992 "Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones", prescribe que es función de la misma el instruir a los destinatarios sobre la manera como deben cumplirse, entre otras, las materias que tienen que ver con la protección al consumidor, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, norma que considera esta Corporación es el fundamento legal del artículo 2º de la Circular núm. 001 de 18 de mayo de 1992, ya que al establecer éste que la propina sólo

podrá ser incluida por el respectivo cliente está protegiendo precisamente al consumidor, función que, sin lugar a dudas, le corresponde. Al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados, se impone denegar las pretensiones de la demanda.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 001 DE 1994 (18 de mayo) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - ARTÍCULO 2 (No anulado) / RESOLUCIÓN 036 DE 1984 (4 de enero) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – ARTÍCULO 16 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 110001-03-24-000-2000-06322-01(6322)

Actor: JULIO CESAR BOHORQUEZ RIVERO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

I. DEMANDA El ciudadano JULIO CESAR BOHÓRQUEZ RIVERO, en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., mediante el trámite del proceso ordinario, solicita de esta Corporación que acceda a las

siguientes:

I. 1. Pretensiones Que declare la nulidad de los artículos 2º de la Circular núm. 001 del 18 de mayo de 1994, por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio instruye a

los propietarios y administradores de restaurantes, bares, griles, discotecas, cafeterías y similares sobre el sistema de presentación de los precios al público; y 16 de la Resolución núm. 036 de 4 de enero de 1984, por medio de la cual la mencionada entidad ordena la fijación de precios en listas o en los bienes mismos y se dictan otras disposiciones, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. I.2. Normas violadas y concepto de la violación El demandante considera que los apartes demandados de los actos acusados arriba identificados, violan los artículos 4º y 189, numeral 11, de la Constitución Política; 12 de la Ley 153 de 1887; 43, literal d), del Decreto 3466 de diciembre de 1982; y 2º del Decreto 2153 de 1992, sustentando así el concepto de violación: PRIMER CARGO: Las normas acusadas adolecen de ilegalidad, ya que la Superintendencia al expedirlos debe ceñirse a los decretos que le han otorgado competencia para tal fin, respetando el espíritu de los mismos por ser normas de mayor jerarquía, decretos que no contemplan el concepto de propina.

SEGUNDO CARGO: Las normas acusadas violan la potestad reglamentaria, ya que no es posible que el reglamento contenga normas que sólo pueden ser dictadas por el legislador. En consecuencia, el reglamento no puede modificar la ley, ni adicionarla o ampliarla, ni restringirla o recortarla en su esencia; no puede desbordar los límites de la potestad reglamentaria en virtud de

la cual se dicta, porque, de ser así, estaría no sólo violando la ley, sino la Constitución Política que le confirió esa facultad. Las normas demandadas desconocen los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992, ya que ninguno de sus artículos facultan a la Superintendencia de Industria y Comercio para reglamentar el concepto propina que, en todo caso, es una costumbre mercantil. Cabe anotar que en el campo privado prima la voluntad de las personas o su consentimiento, y que el Estado no debe restringir en ninguna forma la libre administración del peculio personal. Esta práctica que es reconocida a nivel mundial constituye una erogación totalmente voluntaria y está fuera del alcance de las normas acusadas y, en caso de ser objeto de reglamentación, ello le correspondería al legislador. La entidad demandada, al reglamentar la forma en que se debe cobrar o recaudar la propina en los diferentes establecimientos de comercio, además de adentrarse en un campo que no es de su competencia genera confusión en la opinión pública, lo cual redunda en perjuicios directos para las personas que en buena parte derivan su sustento de lo recaudado por este concepto. El C. S. del T (artículo 131) reconoce la existencia de la propina como una fuente de ingreso para los trabajadores y la excluye como retribución directa por el trabajo desempeñado. Excluir la práctica de cobro de la propina como costumbre, fuente de derecho, significaría privar a un grupo social, económicamente débil, de la posibilidad de vivir dignamente y, en consecuencia, contravenir la justicia material y en general todos los postulados de justicia contenidos en la

Constitución Política.

II. ACTUACION Mediante proveído de 16 de marzo de 1998 se admitió la demanda y se ordenó notificarla al Superintendente de Industria y Comercio, quien, mediante apoderado, para defender la legalidad de las normas acusadas, expresó que de conformidad con las atribuciones otorgadas al Superintendente de Industria y Comercio a través del entonces vigente Decreto Ley 149 de 1976 (artículo 8º, literal g) y del Decreto 3466 de 1982 (Estatuto del Consumidor), se expidió la Resolución 036 de 4 de enero de 1984, “Por la cual se ordena la fijación de precios en listas o en los bienes mismos y se dictan otras disposiciones” y que la Circular núm. 001 de 18 de mayo de 1994, se dictó en uso de las facultades legales descritas en los Decretos 2153 de 1992 y 3466 de 1982.

Agrega que de acuerdo con los artículos 78 de la Constitución Política y 43 del Decreto 3466 de 1982 la entidad demandada hizo uso de la función de instrucción contenida en el artículo 2º, numeral 21, del Decreto 2153 de 1992, y procedió a reglamentar la información y la forma como debía presentarse o fijarse el precio al consumidor en las cuentas de los restaurantes, bares, griles, discotecas, cafeterías y similares, señalando que el precio debía corresponder exactamente a lo consumido por el particular. La Superintendencia nunca ha considerado que las propinas son ilegales y, menos aún, ha pretendido prohibirlas; por el contrario, reconoce que proceden y

por ello señaló con precisión la forma cómo pueden solicitarse, sin que constituya vulneración al derecho de información exacta y real del precio por el cual se han adquirido los bienes consumidos. Ahora bien, el hecho de sugerir o imponer de alguna manera un valor determinado en las cuentas de cobro o facturas es claramente un comportamiento que va en contravía de lo dispuesto en normas de aplicación directa para dicho supuesto, como las antes citadas. De otra parte, la subordinación de la costumbre a la ley es absoluta, pues existiendo norma que regule el caso en cuestión, no existe la menor posibilidad de que ésta no sea aplicada. Si bien es cierto que en materia comercial a la costumbre mercantil se le ha dado la misma autoridad que a la ley comercial, para que tenga tal connotación debe contar con las condiciones dispuestas en el artículo 3º del C. de Co., que prevé que “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente”. Aún siendo la propina una costumbre en el comercio no se puede desconocer que la misma procede y que, en sí misma, no es ilegal, lo que no obsta para que la forma de hacerse efectiva no pueda ser otra distinta que la voluntaria por parte del consumidor. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación señala que la Circular 001 de 18 de mayo 1994 no contiene los elementos propios del acto administrativo y, en consecuencia, no es susceptible de ser demandada en acción de nulidad, pues a pesar de que el artículo 84 del C.C.A. contempla la

posibilidad de demandar las circulares de servicio, dicha disposición ha de entenderse en el sentido de que ellas contengan una decisión que afecte o pueda afectar a los administrados. Frente a la norma acusada de la Resolución 036 de 1984, afirma que de los artículos 78 de la Constitución Política, 8º del Decreto Ley 149 de 1976, y 18, 19, 42 y 43, literal d), del Decreto 3466 de 1982 deviene la potestad reglamentaria de la Superintendecia de Industria y Comercio, respecto de la normatividad relacionada con la fijación al público de los precios de bienes y servicios y la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, lo mismo que el sistema de sanciones administrativas por su incumplimiento, y el procedimiento para su imposición. La potestad reglamentaria comprende no solamente lo que aparece expresamente contemplado en la ley, sino, además, todo cuanto se halle implícito en la norma reglamentada. Así las cosas, no hay duda alguna de que el concepto de propina tiene incidencia directa en los precios registrados en listas facturas, cartas, etc., razón por la cual debe ser objeto de regulación, al hallarse implícitamente contenido este concepto en la materia relacionada con la vigilancia y control de precios a que hace referencia la normatividad objeto de reglamentación a través de la Resolución 036 de 1984. IV.- LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S El contenido de los artículos demandados es como sigue:

Resolución núm. 0036 de 4 de enero de 1984, artículo 16: “ARTICULO DECIMO SEXTO.- Las facturas o recibos que expidan los restaurantes, bares, griles, discotecas, cafeterías y similares que utilicen el sistema de cobro de propina voluntaria por la consumición de lo que allí se expenda, deberán tener las siguientes especificaciones: “1. Descripción clara y detallada de lo consumido, con la cantidad y precio. “2. Valor total de la cuenta por cobrar. “3. En la parte inferior de la factura o recibo, quienes utilicen el sistema de cobro de propinas deberán colocar la siguiente leyenda: ‘PROPINA VOLUNTARIA’ (Apreciado cliente, si usted lo desea coloque la propina que considere adecuada por el servicio recibido)_________________________________________ (en blanco) “PARÁGRAFO.- Para el cumplimiento de lo establecido en el presente artículo, se concede un plazo de dos (2) meses contados a partir de la fecha de expedición de la presente Resolución.” Circular Externa núm. 001 de 18 de mayo de 1994, numeral 2: “2. VOLUNTARIEDAD DE LA PROPINA “La propina constituye una retribución suplementaria por la cual el cliente en forma absolutamente voluntaria, demuestra su agradecimiento por la forma en que fue atendido. En consecuencia, la propina sólo puede ser cargada en forma exclusiva por el cliente. “Los restaurantes, bares, griles, discotecas, cafeterías y similares podrán registrar en las listas, cartas de precios y facturas la leyenda ‘Propina Voluntaria’, concepto que, en todo caso, como atrás se anotó, únicamente

puede ser incluido en la cuenta o comprobante por el cliente. Por lo tanto, el consumidor sólo está obligado a pagar el valor del consumo y los conceptos legalmente autorizados, como es el impuesto al valor agregado (IVA) para aquellos bienes respecto de los cuales su cobro sea legalmente procedente.” En primer término, la Sala debe determinar si lo dispuesto en el artículo 2º de la Circular 001 de 18 de mayo de 1994 puede entenderse como la voluntad unilateral de la Administración capaz de producir efectos jurídicos, o si, por el contrario, como lo afirma la representante del Ministerio Público ante esta Corporación, lo allí contenido no afecta a los administrados. A juicio de la Sala, al disponer la norma en cita que el concepto de propina sólo puede ser incluido en la cuenta por parte del cliente está adoptando una verdadera decisión, pues de ello se desprende la obligación para los propietarios o administradores de bares, restaurantes, griles, discotecas, etc., de no incluir suma alguna por dicho concepto, cuestión que de no cumplirse, como lo establece la misma Circular, acarrea la imposición de las sanciones de que trata el Decreto 3466 de 1982. Esclarecido que el artículo 2º en mención es un acto administrativo, dado que es capaz de producir efectos jurídicos, procede la Sala a estudiar su posible ilegalidad, así como la del artículo 16 de la Resolución 036 de 4 de enero de 1984. Pues bien, esta ultima resolución fue expedida en uso de las facultades conferidas por el Decreto Ley 149 de 1976 “Por el cual se suprime la

Superintendencia Nacional de Producción y Precios, se redistribuyen sus funciones y se revisa la organización administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio”, y por el Decreto 3466 de 1982 “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”. Como ya lo expresó la Sala en el auto que denegó la suspensión provisional de las normas demandadas, a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde dictar reglamentos en materia de control y vigilancia de precios, según lo establecido por el literal g) del artículo 8o del Decreto Ley núm. 149 de 1976 y, como complemento de lo anterior, determinar las condiciones dentro de las cuales se deben fijar los precios máximos al público (artículo 19 del Decreto 3466 de 1982), habida consideración de que “Todo proveedor o expendedor está obligado a fijar los precios máximos al público de los bienes o servicios que ofrezca, para lo cual puede elegir, según la reglamentación de la autoridad competente o, a falta de esta, según sus posibilidades y conveniencia, el sistema de fijación en listas o el de fijación en los bienes mismos.” (artículo 18 ibídem.). En materia de precios de restaurantes, bares, griles, discotecas, cafeterías y similares, la reglamentación aludida señala que deben ser fijados en lugares visibles y en las cartas que presenten a los clientes. Esas listas y cartas deben estar

debidamente registradas ante la autoridad competente. Lo anterior hace que el valor de las propinas voluntarias por el consumo de lo allí expendido, que no está incluido dentro de los precios registrados en las listas y en las cartas mencionadas pero que, en una u otra forma, incide en ellos, requiera también de reglamentación, siendo por tal razón que en la resolución demandada se establece el sistema de cobro, que debe sustentarse en la descripción clara y detallada de lo consumido, en su cantidad y precio, en el valor total de la cuenta por cobrar, y en la leyenda “PROPINA VOLUNTARIA”, entendida ésta como “... una retribución por la cual el cliente, en forma absolutamente libre y voluntaria, demuestra su agradecimiento por la forma en que fue atendido.” Ahora bien, el artículo 2º, numeral 21, del Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, prescribe que es función de la misma el instruir a los destinatarios sobre la manera como deben cumplirse, entre otras, las materias que tienen que ver con la protección al consumidor, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, norma que considera esta Corporación es el fundamento legal del artículo 2º de la Circular núm. 001 de 18 de mayo de 1992, ya que al establecer éste que la propina sólo podrá ser incluida por el respectivo cliente está protegiendo precisamente al consumidor, función que, sin lugar a dudas, le corresponde. De otra parte, para la Sala no es cierto que la reglamentación expedida por la

mencionada entidad prive a un grupo social económicamente débil de la posibilidad de vivir dignamente, pues lo cierto es que no se está prohibiendo la propina, cuya naturaleza es voluntaria, pues, de no ser así, se estaría permitiendo que los establecimientos a los que se refieren los preceptos demandados incrementen indirectamente los precios, lo cual a todas luces iría en contra de la protección que la entidad demandada debe dar a los consumidores. Tampoco puede afirmarse que la Superintendencia se extralimitó en el ejercicio de sus funciones y que desbordó la potestad reglamentaria, dado que, de conformidad con el artículo 78 de la Constitución Política, es función de la ley regular el control de la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización, cuya reglamentación, por virtud del artículo 8º, literal g), del Decreto Ley 179 de 1976, vigente para la fecha de expedición de la Resolución 036 de 1984, le fue otorgada a la Superintendencia de Industria y Comercio. Al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados, se impone denegar las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha seis (6) de septiembre de dos mil uno (2.001).

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA