CE-11001-03-24-000-2000-06391-01(6391)-2001

CONTROL FISCAL - Concepto / SUJETOS DEL CONTROL FISCAL - Lo son las personas naturales o jurídicas de carácter privado que manejan recursos del estado En primer término, la Sala considera necesario precisar qué se entiende por control fiscal, para lo cual se remite al artículo 267 de la Constitución Política que a la letra dice: “Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación...”. Por virtud del artículo 272, ibídem, en los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, a éstas les corresponde la vigilancia de la gestión fiscal. Por su parte, la Ley 42 de 1993, “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, en su artículo 2º señala, entre otros, que son sujetos de control fiscal los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, como lo afirma el demandante y, además, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, es decir, que dentro de dicho control quedan comprendidas las personas naturales o jurídicas de carácter privado que manejan recursos del Estado; a su turno, en el artículo 4º reitera la noción de control fiscal contenida en el artículo 267 de la Constitución Política, el cual es ejercido por las contralorías nacional y territoriales para vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, o de los entes territoriales.

CONTROL FISCAL - Alcance de las reglas generales / CONTROL FISCALClases: financiero, de gestión, de legalidad y de resultado / CONTROL FISCAL - Mecanismos auxiliares: revisión de cuentas y evaluación de control interno / CONTROL FISCAL - Sujetos y actividades: donde se manejen bienes o recursos oficiales / SUJETOS DE CONTROL FISCAL El alcance del control fiscal ha sido fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-374 de 1995, en los siguientes términos: “El ejercicio del control fiscal, calificado en la Constitución como una función pública, se sujeta en términos generales a las siguientes reglas. “a) Se ejerce en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. “b) El ejercicio de la vigilancia fiscal se manifiesta y hace efectiva a través del control financiero, de legalidad, de gestión y de resultado, sobre la actividad de la gestión fiscal del Estado, fundado en criterios de eficiencia, moralidad, economía, equidad y en la valoración de los costos ambientales. “Para la efectividad del aludido control, se utilizan mecanismos auxiliares como la revisión de cuentas y la evaluación del control interno de las entidades sujetas a la vigilancia. “c) El control fiscal se ejerce en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que

importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico.

NOTA DE RELATORIA: De igual manera, la Corte Constitucional, en sentencia C-167 de 1995, se refirió al control fiscal sobre los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación”.

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Competencia para reglamentar el Sistema Unico de Control Fiscal en las Empresas de Servicios Públicos / CONTROL FISCAL - Surge de la naturaleza pública del aporte y no de la forma social de la empresa Las consideraciones transcritas, que la Sala comparte en su totalidad, descartan la violación de los artículos 6º, 121, 267, 268 y 365 de la Constitución Política, pues es indudable que el Contralor General de la República bien podía a través de las disposiciones acusadas, como en efecto lo hizo, reglamentar el Sistema Único de Control Fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, mixtas y privadas, sin que ello signifique que se excedió en el ejercicio de sus funciones, ya que el artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994 señala que “En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles”, a los cuales, además de a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República y de las

contralorías departamentales y municipales, resultando claro, entonces, que la forma social adoptada por la empresa de servicios públicos no determina el poder de control fiscal, sino que el mismo surge de la naturaleza pública del aporte. PRIVATIZACIONES - Control fiscal / CONTROL FISCAL A LAS PRIVATIZACIONES - Objeto: salvaguardar el patrimonio público / ACCIONES DEL ESTADO - Su enajenación está sujeta al control fiscal En lo que tiene que ver con la violación de los artículos 4º de la Ley 226 de 1995 y 25, numeral 11, de la Ley 80 de 1993, por parte del artículo 18 de la Resolución 4959 de 1999, se tiene que el segundo de los citados prescribe que la Contraloría ejercerá un control oportuno e inmediato a los procesos de valoración, venta, capitalización, descapitalización, concesión, etc. de las empresas de servicios públicos domiciliarios, disposición que a juicio de la Sala no contraviene lo prescrito en los dos primeros mencionados, según los cuales la enajenación de la participación accionaria estatal se hará en condiciones que salvaguarden el patrimonio público y los organismos de control no intervendrán en los procesos de contratación, pues dicho control, como lo establecen la Constitución y la ley, debe ser posterior, sin que de la norma presuntamente violatoria se desprenda que el mismo es previo. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Reglamento general sobre el Sistema Unico de Vigilancia de la Gestión y Control Fiscal / CONTROL FISCAL - Constitucionalidad y legalidad del Reglamento General de Control Fiscal Concluye la Sala que la presunción de legalidad de los preceptos acusados no

logró ser desvirtuada, pues la Contraloría General de la República se encuentra habilitada constitucional y legalmente para dictar normas relativas al Sistema Uniforme de Control Fiscal, aplicable a todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, independientemente del carácter público, mixto o privado que las mismas posean, en la medida en que manejan fondos o recursos estatales.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN ORGÁNICA 4959 DE 1999 (28 de octubre) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 1 (No anulado) / RESOLUCIÓN ORGÁNICA 4959 DE 1999 (28 de octubre) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 2 (No anulado) / RESOLUCIÓN ORGÁNICA 4959 DE 1999 (28 de octubre) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 6 (No anulado) / RESOLUCIÓN ORGÁNICA 4959 DE 1999 (28 de octubre) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 7 (No anulado) / RESOLUCIÓN ORGÁNICA 4959 DE 1999 (28 de octubre) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 8 (No anulado) / RESOLUCIÓN ORGÁNICA 4959 DE 1999 (28 de octubre) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 10 (No anulado) / RESOLUCIÓN ORGÁNICA 4959 DE 1999 (28 de octubre) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 11 (No anulado) /

RESOLUCIÓN ORGÁNICA 4959 DE 1999 (28 de octubre) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 14 (No anulado) / RESOLUCIÓN ORGÁNICA 4959 DE 1999 (28 de octubre) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 16 (No anulado) / RESOLUCIÓN ORGÁNICA 4959 DE 1999 (28 de octubre) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 18 (No anulado) / RESOLUCIÓN ORGÁNICA 4959 DE 1999 (28 de octubre) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 22 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre del dos mil uno (2001) Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06391-01(6391)

Actor: JAIME ALEJANDRO MOYA SUÁREZ

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Referencia: ACCION DE NULIDAD I.- DEMANDA El ciudadano JAIME ALEJANDRO MOYA SUAREZ, en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., mediante el trámite del proceso ordinario, solicita de esta Corporación que acceda a las siguientes I.1. Pretensiones Que declare la nulidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 7º, 8º, 10, 11, 14, 16,

18 y 22 de la Resolución Orgánica núm. 4959 de 28 de octubre de 1999, proferida por el Contralor General de la República, “Por la cual se expide el reglamento general sobre el Sistema Único de Control Fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios”. I.2. Normas violadas y concepto de la violación El demandante considera que las normas acusadas violan los artículos 6º, 121, 267, 268 y 365 de la Constitución Política; 14, 27.4 de la Ley 142 de 1994; 25, numeral 11, de la Ley 80 de 1993; 38 de la Ley 222 de 1995; 4º de la Ley 226 de 1995; 38 y 68 de la Ley 489 de 1998; 37 y 48 del Decreto Ley 266 de 2000; y 145 del Código de Comercio, sustentando así el concepto de violación: PRIMER CARGO: El artículo 1º de la Resolución 4959 de 1999 viola los artículos 6º, 121 y 267 de la Constitución Política y 48 del Decreto Ley 266 de 2000, por las siguientes razones: a.- Porque señala que el sistema único de control fiscal es aplicable a todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, esto es, oficiales, mixtas y privadas, cuando lo cierto es que el control fiscal tiene por objeto los fondos o bienes públicos. La naturaleza “pública” de un bien o recurso se define por la naturaleza jurídica del titular de los derechos que recaen sobre el mismo. En consecuencia, únicamente en aquellos casos en que cierto bien o recurso pertenece a una entidad pública, puede afirmarse que el

mismo tiene naturaleza de público y, por ende, que está sujeto al control fiscal. Como la norma acusada no hace distinción alguna respecto de las empresas de servicios públicos privadas en las cuales el Estado participa y aquéllas cuyo capital pertenece completamente a los particulares, se arroga una facultad que no le ha sido conferida, desconociendo el principio de legalidad que impera en Colombia como Estado Social de Derecho. b.- Porque el artículo 268, numeral 12, de la Constitución Política dispone que el Contralor General de la República está facultado para dictar normas generales para armonizar los sistemas de control de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial y, teniendo en cuenta que el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 establece que la rama ejecutiva del poder público está conformada, entre otras entidades, por las empresas sociales del Estado y por las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, disposición reiterada en el artículo 68 ibídem, que señala como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, se concluye que la norma demandada violó el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000, por cuanto extendió el ámbito de aplicación del sistema de control fiscal de las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas a las empresas de servicios públicos privadas, violando de paso los artículos 267 de la Constitución Política y 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, al pretender establecer un sistema de control fiscal para personas que no son entidades públicas.

SEGUNDO CARGO: El artículo 2º de la Resolución 4959 de 1999 viola el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, al definir como empresas de

servicios oficiales o mixtas aquellas en las que el Estado participa indirectamente, ya que el concepto de “participación indirecta” no está definido en norma legal alguna aplicable a las empresas de servicios públicos o a las sociedades de economía mixta. En consecuencia, al extender el ámbito de sus funciones, el Contralor también contrarió los artículos 6º y 121 de la Constitución Política. De otra parte, es inadmisible pretender que la Nación, las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, participan indirectamente en el capital de una empresa de servicios públicos cuando lo hacen a través de una entidad que legalmente no pertenece al sector descentralizado. Por tal razón, el artículo 2º que se demanda viola los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998. Además, en parte alguna de la Ley 142 de 1994 o del Decreto Ley 266 de 2000 se establece que el control fiscal debe ejercerse respecto de aquellas entidades que tengan una participación indirecta del Estado. El artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994 dispone que el control fiscal es aplicable a las empresas de servicios públicos en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de aquélla o de éstas tengan participación, la cual tiene que ser directa, en el sentido de que para que el control fiscal sea procedente alguna de estas entidades debe ser accionista de la empresa de servicios públicos.

TERCER CARGO: No es posible, como lo pretende el artículo 6º que se demanda, extender el objeto del control fiscal a toda la gestión empresarial de las empresas de servicios públicos, ni a todos los actos y

contratos celebrados por las mismas, pues de esa forma se desconoce el ámbito fijado para el ejercicio del control fiscal por los artículos 27.4 de la Ley 142 de 1994 y 37 del Decreto Ley 266 de 2000. El parágrafo primero del artículo 6º de la Resolución 4959 de 1999 dispone que las empresas de servicios públicos mixtas deben enviar a las autoridades de control fiscal los estados financieros de cada período contable. Por su parte, el artículo 37 del Decreto 266 de 2000 señala que la contraloría competente tendrá acceso exclusivamente a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del accionista en los términos establecidos en el Código de Comercio para la aprobación de los estados financieros correspondientes. Sin embargo, la última parte de la disposición acusada establece que las empresas de servicios públicos mixtas deben enviar el plan de inversiones, los avances de los programas, el informe de gestión y resultados, así como la relación de la contratación, documentos estos que no están incluidos en la legislación mercantil.

CUARTO CARGO: El artículo 7º de la Resolución 4959 de 1999 es contrario a los artículos 38 de la Ley 222 de 1995 y 37 del Decreto Ley 266 de 2000, porque la función de dictaminar los estados financieros pertenece al revisor fiscal de la sociedad y no a su representante legal, ni a los demás administradores. Lo que corresponde al representante legal es certificar dichos estados, acto diferente del dictamen. En consecuencia, carece de sentido que la norma acusada establezca que las autoridades de control fiscal pueden solicitar información adicional a los representantes legales y a

los órganos directivos con el fin de tener una mejor comprensión de los actos, mecanismos y procedimientos utilizados para dictaminar sobre los estados financieros. Además, el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000 usa el adverbio “exclusivamente” para limitar el tipo de información a la que tienen acceso las autoridades de control fiscal en el ejercicio de sus funciones y, por lo tanto, no cabe duda de que el legislador ha prohibido que las autoridades de control fiscal conozcan información diferente a la allí establecida. La misma observación puede hacerse en relación con la última parte del artículo 7º de la Resolución 4959 de 1999, según la cual las autoridades de control fiscal pueden “adelantar los programas de auditoría pertinentes para las verificaciones que consideren necesarias”, lo cual es abiertamente ilegal, pues habilita a dichas autoridades para requerir cualquier tipo de documento o información. Por su parte, el parágrafo 1 del artículo 7º que se acusa, autoriza a las autoridades de control fiscal para practicar visitas a las empresas de servicios públicos domiciliarios con el propósito de desarrollar programas de auditoría tendientes “a la comprobación y verificación de la información que se considere pertinente”, incluyendo procesos automatizados y datos en medios magnéticos, lo cual es contrario al artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000, a menos que dicha información se refiera exclusivamente a la que la sociedad debe poner a disposición de sus accionistas para el ejercicio del derecho de inspección.

QUINTO CARGO: El artículo 8º cuya nulidad se demanda viola lo dispuesto en el artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, al establecer que las empresas de servicios públicos deben informar a las autoridades de control

fiscal acerca de la política de distribución de utilidades, pues de acuerdo con la norma legal en cita, el control fiscal debe ejercerse sobre los dividendos, es decir, sobre el derecho patrimonial concreto que adquieren los accionistas después de que las utilidades son distribuidas, luego lo que está haciendo la norma acusada es establecer un control fiscal sobre un bien que no le pertenece a los accionistas, sino a las empresas de servicios públicos. Cabe anotar que la política de distribución de utilidades no es determinada por la empresa de servicios públicos sino por la asamblea de accionistas y, salvo que la decisión no haya sido tomada con los requisitos establecidos por la ley, los administradores están obligados a cumplirla, sin que de tal hecho pueda derivarse para ellos responsabilidad alguna. En este campo, el objeto del control fiscal debe limitarse a verificar que la empresa ha pagado a los accionistas que son entidades estatales los dividendos que les corresponden, en la época y forma que hayan sido determinados por la asamblea de accionistas.

SEXTO CARGO: El artículo 10 de la Resolución 4959 de 1999 establece que las autoridades de control fiscal deben evaluar la rentabilidad social de las empresas de servicios públicos, teniendo en cuenta la concepción de gestión socioeconómica que contempla la Constitución, desconociendo que dichos criterios no son aplicables a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, pues no hacen parte de la estructura administrativa del poder público (artículo 68 de la Ley 489 de 1998) y, por consiguiente, no pertenecen al Estado.

Adicionalmente, dicha disposición desconoce los artículos 6º, 121 y 365 de la Constitución Política, que claramente distinguen la noción de

servicio público de la de función pública y expresamente autorizan a los particulares para prestar servicios públicos, sin que por tal hecho se entienda que su actividad constituye el ejercicio de función pública.

SÉPTIMO CARGO: El artículo 11 de la Resolución 4959 de 1999, al pretender que el objeto del control fiscal en las empresas de servicios públicos privadas o mixtas comprenda la gestión empresarial integral, contraría el propósito de los artículos 27.4 de la Ley 142 de 1994 y 37 del Decreto Ley 266 de 2000, cual fue el de dirigir el control fiscal en las empresas de servicios públicos exclusivamente a la gestión del Estado como accionista. Por ende, el control fiscal no puede tener por objeto la gestión empresarial integral, sino solamente aquellos actos y contratos de la empresa que tienen una relación directa y exclusiva con los bienes aportados por las entidades estatales.

Adicionalmente, la posibilidad que establece la norma demandada de exigir a los administradores de las empresas de servicios públicos que adopten medidas correctivas no tiene fundamento legal alguno e, incluso, es contraria a la prohibición de coadministración que la Constitución Política estableció en su artículo 267 para las autoridades de control fiscal, pues el objeto del control fiscal debe ser la actividad del Estado como accionista y si las autoridades de control fiscal advierten alguna irregularidad en la gestión de las empresas de servicios públicos, deben exigirle a los funcionarios que dirigen la entidad estatal que es accionista que tomen las medidas que la legislación comercial autoriza para vigilar y establecer responsabilidades por las actuaciones de los administradores de las sociedades.

OCTAVO CARGO: El artículo 14 de la Resolución 4959 de 1999 tiene

también como propósito que las autoridades de control fiscal tengan acceso a información diferente de aquella que la empresa de servicios públicos debe poner a disposición de sus accionistas para el ejercicio del derecho de inspección, violando con ello el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000. Adicionalmente, la norma acusada establece una duplicidad de funciones de control, al suponer que la Superintendencia de Servicios Públicos no tiene capacidad para evaluar suficientemente la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos, sino que además es necesario que la misma información sea revisada por otra autoridad estatal. Esta duplicidad es contraria a los principios de economía y eficiencia que deben regir las actuaciones del Estado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 de la Constitución Política.

NOVENO CARGO: El artículo 16 de la Resolución 4959 viola el principio de legalidad (artículos 6º y 121 de la Constitución Política), pues pretende uniformar el sistema de control fiscal aplicable a las empresas de servicios públicos privadas, que no son entidades públicas, con aquel aplicable a las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, excediendo, por lo tanto, los límites impuestos por el artículo 268, numeral 12, de la Carta Política, a la potestad reguladora del Contralor General de la

República. De otra parte, al pretender la norma acusada fundar el ejercicio de una función pública en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-066 de 1997) viola los artículos 1º y 208 de la Constitución Política, pues en el ordenamiento jurídico colombiano la jurisprudencia no es fuente de derecho, como se infiere del precepto constitucional en cita,

cuando dispone que los fallos de los jueces son un criterio auxiliar, no principal, de la actividad judicial. No puede entonces afirmarse que la jurisprudencia sea fuente de derecho público y que en virtud de ella se pueda establecer quién cumple funciones públicas, cuando el principio fundamental del Estado de Derecho consiste en que únicamente la Constitución y la ley pueden atribuir funciones a las autoridades públicas. Adicionalmente, el artículo 16 de la Resolución 4959 de 1999 invoca la Ley 42 de 1993 para justificar la procedencia del control fiscal sobre las empresas de servicios públicos privadas, debiéndose anotar al respecto que la propia Corte Constitucional ha reconocido que dicha ley es aplicable al control fiscal sobre las empresas de servicios públicos únicamente en subsidio de las normas que regulan en particular dicho control, especialmente la Ley 142 de 1994, y en la medida en que existan vacíos que deban ser llenados con normas generales, vacíos que no existen en la Ley 142 de 1994 sobre los sujetos del control fiscal y, menos aún, en el Decreto Ley 266 de 2000, que se refiere expresamente a esta cuestión, al disponer que únicamente están sujetas al control fiscal, aquellas empresas de servicios públicos en las que participa el Estado y que tengan naturaleza oficial o mixta.

DÉCIMO CARGO: El artículo 18 de la Resolución 4959 de 1999 viola el artículo 4º de la Ley 226 de 1995, al pretender aplicarlo indebidamente para justificar el control de procedimientos en los cuales no participan entidades públicas y que, además, no tienen relación alguna con la enajenación de la participación accionaria de entidades estatales, que es el

ámbito propio de la disposición infringida. De igual manera, la norma acusada desconoce los artículos 145 del C. de Co. y 48 del Decreto Ley 266 de 2000, por cuanto mediante dicha disposición el Contralor General de la República ha pretendido autohabilitarse para intervenir en los procesos de reducción de capital (o descapitalización) de las empresas de servicios públicos. Las normas legales citadas establecen los requisitos y las condiciones que los procesos de disminución deben cumplir para salvaguardar los intereses de la empresa y de sus acreedores, correspondiendo la verificación del cumplimiento de estos requisitos y condiciones a la Superintendencia de Sociedades y al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, pues las autoridades de control fiscal deben limitarse a verificar que las entidades públicas que son accionistas hayan ejercido los derechos que les corresponden como tales, y que reciban oportunamente el pago del reembolso del aporte. De otra parte, el artículo 18 que se acusa habilita a las autoridades de control fiscal para intervenir en los procesos de concesión en los que participen las empresas de servicios públicos, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 25, numeral 11, de la Ley 80 de 1993, que prohíbe a los organismos de control y vigilancia intervenir en los procesos de contratación, salvo en cuanto se refiere a la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación. En consecuencia, las autoridades de control fiscal carecen de facultades para ejercer un control previo o para intervenir en los procedimientos por medio de los cuales alguna entidad estatal otorgue una concesión a una empresa de servicios públicos. Su labor

debe estar limitada a ejercer un control selectivo y posterior, cuyo objeto debe ser la actividad de la entidad pública concedente y no la de la empresa de servicios públicos concesionaria.

UNDÉCIMO CARGO: El artículo 22 de la Resolución 4959 de 1999 dispone que el sistema de control fiscal definido en ella es aplicable a las empresas de servicios públicos privadas, razón por la cual es nulo, pues en los cargos precedentes se ha demostrado que la Contraloría General de la República carece de facultades constitucionales y legales para establecer un sistema uniforme de control fiscal que sea aplicable a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, dado que no son entidades públicas a la luz de las definiciones establecidas en la Ley 489 de 1998.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Contralor General de la República, mediante apoderada, para defender la legalidad de las normas acusadas, expresó que la Constitución Política, en los artículos 267 y 272, establece que el control fiscal es una función pública atribuida a las contralorías: General de la República, departamentales, distritales y municipales, el cual se ejerce en forma posterior y selectiva, de conformidad con los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley para vigilar la gestión fiscal de la administración nacional en todos sus niveles y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, al igual que la de las entidades territoriales, tanto en el nivel central como en el descentralizado. El artículo 268, numeral 12, de la Carta Política, faculta al Contralor General de la República para dictar normas generales cuyo fin sea el de

armonizar los sistemas de control fiscal de las entidades públicas del orden nacional y territorial, de tal modo que el legislador expidió normas como el artículo 6º de la Ley 42 de 1993, según el cual las disposiciones de dicha ley y las que sean dictadas por el Contralor General en ejercicio de las facultades conferidas por el citado canon constitucional primarán en materia de control fiscal sobre las que puedan dictar otras autoridades. De igual manera, la Ley 136 de 1994, en el numeral 1 del artículo 165, además de lo establecido en el artículo 272 de la Carta Política, asigna como función de los contralores distritales y municipales la de revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficacia y eficiencia con que hayan obrado éstos, conforme la reglamentación que expida el Contralor General de la República. Las entidades fiscalizadoras son titulares de un control colateral que sólo versa sobre la gestión que el Estado realice frente a bienes que conforman una empresa de servicios públicos domiciliarios y no sobre la prestación misma del servicio. Para esto último se creó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En el derecho privado, Código de Comercio, los aportes son elementos de la esencia del control social. Jurídicamente, el socio aportante tiene el derecho en relación con las acciones, cuotas o partes de interés. De esta manera, las contralorías pueden revisar el manejo que el socio estatal le está dando a los intereses que incumben al Estado. Es coherente, entonces, que en tal situación las contralorías cuenten con la facultad excepcional de revisar, como lo haría cualquier socio, la

gestión de estas empresas a nivel de libros, documentos e informes que la evidencian siempre en los mismos términos y con los mismos fines que el socio particular. Las empresas de servicios públicos con aportes o participación de la Nación, de las entidades territoriales, o de las empresas industriales y comerciales del Estado en sus diferentes niveles que presten tales servicios son sujetos de control fiscal y éste se ejerce con fundamento en los principios de eficiencia que las gobiernan y de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales que regulan el control, en armonía con los postulados señalados en la Ley 42 de 1993 y los objetivos que orientan las empresas de servicios públicos domiciliarios en los términos fijados en la Ley 142 de 1994, de modo que en momento alguno se debilita la función pública de control fiscal, sino que, por el contrario, se fortalece y complementa. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Primera D