CE-11001-03-24-000-2000-06397-01(6397)-2002

ECOSALUD - Reglamentación sobre transferencias al sector salud por juegos que no sean loterías o apuestas permanentes: nulidad / TRANSFERENCIAS AL SECTOR SALUD - Nulidad del artículo 1 de la Resolución 0275/00 de Ecosalud / RIFAS - Monto de transferencias por Ecosalud Al artículo impugnado (Art. 1 Resolución 0275/00 de Ecosalud) se le acusa de violar el artículo 43, parágrafo 1º, de la Ley 10 de 1990. Se observa que la base señalada en este parágrafo para calcular los pagos en él aludidos está dada por la totalidad de las ventas mensuales, de suerte que el 14% previsto se debe aplicar a esa totalidad, sin que haya lugar a afectar el resultado con alguna otra cifra, luego la argumentación del actor es acertada por cuanto al establecerse que ese resultado deba a su vez multiplicarse por el 50% se puede estar afectando dicha base, en el sentido de disminuirla en esa magnitud, es decir, a la mitad de las ventas mensuales, o lo que es igual, a la mitad de lo que corresponde a la norma legal. Así las cosas, v.g., si se venden todas las boletas emitidas y el producto en un determinado período es de $ 1.000.oo, con la fórmula legal el monto de las participaciones a pagar es de $ 140.oo, mientras que con la fórmula reglamentaria será de $ 70.oo, resultante de $1.000.oo X 14%/50%. Por consiguiente, la Sala observa que la norma acusada se opone a la disposición legal reglamentada, puesto que establece un pago por concepto de participación

en el producto de la empresa menor al que ésta señala, sin que la misma lo autorice, ya que es determinante en señalar que dichos pagos “no serán nunca inferiores al 14% de las ventas mensuales”, siendo que como está reglamentada en la primera, ellos serán el 14% de la mitad de las ventas mensuales. Síguese de esa situación que el cargo tiene vocación de prosperar.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 0275 DE 2000 (11 de febrero) EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD SA – ECOSALUD – ARTÍCULO

1 (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre del dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06397-01(6397)

Actor: OSWALDO HERNÁNDEZ ORTIZ

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD SAECOSALUD Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad fue interpuesta contra una resolución de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A. -ECOSALUD.

I. LA DEMANDA El ciudadano Oswaldo Hernández Ortiz, en ejercicio de la acción de nulidad que establece el artículo 84 del C.C.A., solicita a la Sala, en proceso de única instancia, que acceda a las siguientes

I. 1. Pretensiones Que declare la nulidad del artículo 1º de la Resolución Núm. 0275 de 11 de febrero

de 2000, proferida por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. - ECOSALUD, por medio de la cual se modifican los artículos 5º y 10º de la Resolución Núm. 183 de 28 de enero de 2000, en la parte que dice: “Artículo 1º. Modificar el artículo quinto de la resolución número 0183 de 28 de enero de 2.000, el cual quedará así: “Artículo 5º Base de liquidación. Las transferencias al sector salud serán como mínimo del 14% del monto del resultado de multiplicar el número de sorteos a desarrollar en la vigencia del permiso por el valor de cada boleta, por el 50% del número total de boletas emitidas (...)”.

I. 2. Las normas violadas y el concepto de la violación Señala como normas violadas las siguientes: Primero. El parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 10ª de 1990, en concordancia con el artículo 336 de la Constitución Política, que declaró como arbitrio rentístico de la Nación en beneficio del sector salud las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes y de las rifas mayores, por razones que la Sala resume así: En virtud de la autorización dada por el artículo 43 en cita se creó una sociedad de capital público, entre la Nación y las entidades territoriales, o descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, inicialmente denominada Empresa Colombiana de Juegos de Suerte y Azar LimitadaCOLJUEGOS, y luego ECOSALUD, a fin de explotar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de loterías y apuestas permanentes, según el

artículo 42 ibídem. En desarrollo de la autorización legal, ECOSALUD, mediante la Resolución Núm. 0183 de 28 de enero de 2000, reglamentó el juego de suerte y azar denominado RIFA, el cual consiste en sorteos en especie entre quienes hubieren adquirido o fuesen poseedores de una o varias boletas emitidas en serie continua, distinguidas con números de hasta 4 dígitos y puestas en venta en el mercado a precio fijo para jugar en fecha determinada, juego previa y debidamente autorizado por una entidad competente. La Resolución Núm. 275 de 11 de febrero de 2000 modificó el artículo quinto de la Resolución Núm. 0183, para establecer una nueva base de liquidación para las transferencias al sector salud, en los términos de la norma acusada, cuya fórmula de liquidación viola el parágrafo primero del artículo 43 de la Ley 10ª de 1990, puesto que allí se señala que los pagos por concepto de participaciones en el producto de la empresa no serán nunca inferiores al 14% de las ventas mensuales. No es lo mismo un 14% del monto del resultado de multiplicar el número de sorteos a desarrollar en la vigencia del permiso por el valor de cada boleta, por el 50% del número de boletas emitidas, que decir que dichos pagos no serán nunca inferiores al 14% de las ventas mensuales, lo que evidencia que dicho porcentaje se está calculando sobre una base distinta a la ordenada por la norma superior. A título de ejemplo, si las ventas mensuales de determinado producto de los que explota ECOSALUD equivalen a mil pesos, la participación de la entidad en las ventas de ese producto es de ciento cuarenta pesos, resultante de aplicar el 14% a

dichas ventas, según lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 10ª de 1990. Por el contrario, la liquidación realizada con base en la fórmula contenida en el acto acusado, esto es, la que resulta de aplicar el 14% del monto del resultado de multiplicar el número de sorteos a desarrollar en la vigencia del permiso por el valor de cada boleta, por el 50% del número total de boletas emitidas, además de ser una forma compleja y equívoca de liquidar las regalías o derechos correspondientes, equivale a que la regalía se reduzca al 50% de las boletas emitidas. La Resolución Núm. 0183 de 2000, que regula la rifa, en ninguno de sus apartes establece el control de boletas vendidas, tanto es así que en el parágrafo primero del artículo primero de la resolución demandada se dice que el número de boletas vendidas puede ser superior al número de boletas emitidas, lo cual es un verdadero contrasentido pues se supone que las ventas no pueden ser superiores al número de boletas emitidas o autorizadas, todo lo cual implica defraudar lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 10ª de 1990 y, por contera, las rentas que para la salud protege el artículo 336 de la Constitución Política. Segundo. Artículos 21 y 37 del Acuerdo Núm. 0004 de 1993 del Consejo Directivo de ECOSALUD S.A., por violación directa toda vez que el artículo 42 de dicho acuerdo, en concordancia con el artículo 37 del mismo, no autoriza al Presidente de

ECOSALUD S.A., para reglamentar cualquier modalidad de juego o apuesta de suerte y azar, sino que la regulación general de tales juegos, como la que contiene la resolución acusada, debe proferirse por el Consejo Directivo de esa entidad, según lo prescribe el último de los artículos citados, en cuanto le asigna la facultad de fijar la política general de explotación de los aludidos juegos.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Empresa Colombiana de Recursos Para la Salud S. A. ECOSALUD S.A. propone la excepción de ineptitud formal de la demanda por cuanto no cita ningún medio probatorio que pretenda hacer valer, desatendiendo el artículo 137 del C. C.

A., En cuanto a los cargos sostiene que es la entidad competente para expedir el acto demandado, por disposición del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, los Decretos Núms. 2433 de 1991 y 271 de 1991, y la Ley 80 de 1993. Además, se expidió debidamente motivado y según la reglamentación del monopolio en comento. Agrega que el acto enjuiciado ha perdido vigencia por haber sido derogado por la Ley 643 de 2001, que entre otras cosas ordena la liquidación de la entidad. En relación con los cargos sostiene que se respetó el monto del 14% establecido en la Ley 10 de 1990, habiéndose modificado solamente el número de boletas emitidas para calcular la transferencia al sector salud, lo cual tuvo un efecto positivo inmediato en esas transferencias, y no se violó el artículo 336 de la Constitución Política por cuanto a la fecha de promulgación de la resolución impugnada aún no

estaba vigente la ley de régimen de los juegos de suerte y azar y por ello correspondía a ECOSALUD S.A. defender los intereses del monopolio rentístico que administra, como lo dijo el Consejo de Estado en pronunciamientos de 13 y 22 de marzo de 1995, expedientes núms. 2906 y 2957, consejero ponente Dr. Libardo Rodríguez ( folios 129 a 124 y 193 a 197 ).

III. ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro del término se pronunciaron las partes, así:

III. 1. El actor insiste en los cargos de violación directa de la ley y de incompetencia de quien profirió el acto.

Sobre lo primero aclara que la violación de la norma invocada se da por la forma de liquidación de la regalía fijada en la ley, y no sobre el porcentaje mismo, ya que según la base de liquidación se obtiene un resultado distinto. Lo que ordena el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, es que el 14% se liquida sobre las ventas mensuales, es decir, sobre las boletas emitidas y vendidas, teniendo en cuenta que un operador no puede vender un número mayor al de la emisión autorizada por ECOSALUD S.A. Que del texto acusado no se establece como pagará el operador sus regalías, es decir, si en forma mensual, de un solo contado, y si éste es al comienzo o al final de la concesión, etc. Si es al comienzo, se explica porque la norma acusada se refiere al 50% de la emisión de la boletería como base de la liquidación del 14%, pues al operador del

juego le resulta un magnífico negocio esta modalidad, pues se asegura que un 50% de la emisión jamás lo pagará, de modo que si vende la totalidad de la emisión de boletas, únicamente pagará el 50%, lo cual explica su afán por cancelar anticipadamente la regalía. Lo anterior se opone a lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, pues según esta norma la base de liquidación de las participaciones o regalías en cualquiera de las modalidades de juego de suerte y azar administrados por ECOSALUD S.A., no será nunca inferior al 14% de las ventas mensuales, de suerte que el acto acusado puede conducir a obtener menos regalías o facilita la defraudación en esas ventas. Agrega que con ello se viola también el artículo 39, literal b), ibídem, por cuanto los impuestos y otras obligaciones destinadas al sector salud deben pagarse mensualmente. Al respecto cita dos sentencias de esta Sala, sin indicar la referencia completa. En cuanto a la incompetencia, reitera lo dicho en la demanda como sustentación del cargo, para concluir que la regulación general de los juegos de suerte y azar que explota ECOSALUD S.A., debe proferirse por el Consejo Directivo de dicha Entidad, de conformidad con el artículo 37 del Acuerdo 0004 de 1993, y por su Presidente.

III. 2. La demandada advierte que mediante la Ley 643 de 2001 se adoptó el nuevo Régimen Propio de Juegos de Suerte y Azar, de modo que a partir de su vigencia solamente el Presidente de la República, en virtud de la potestad reglamentaria tiene la atribución de reglamentar dicha ley, y deroga la normatividad preexistente al

respecto, y que al desaparecer ECOSALUD S.A., también desaparecieron sus facultades para reglamentar la materia en comento. La entidad que la reemplazó, denominada Empresa Territorial para la Salud, Etesa, no recibió facultades para dicho efecto. Por lo demás, reitera los argumentos de la defensa en la contestación de la demanda y pide que se declare la carencia de objeto para un pronunciamiento de fondo por sustracción de materia.

IV. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Público, luego de señalar la improcedencia de la excepción propuesta por la demandada debido a que por la naturaleza de la acción no se requiere desarrollar el capítulo de pruebas, así como la procedencia de examinar el fondo del asunto no obstante la derogación del acto acusado, atendiendo la jurisprudencia de la Corporación consignada a partir de la sentencia de 14 de enero de 1991, expediente Núm. S-157, consejero ponente doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, solicita que se acceda a las súplicas de la demanda por considerar que al cotejar la norma acusada con la superior invocada como violada, se observa que el porcentaje previsto en la segunda resulta modificado, puesto que el 14% previsto en la misma se liquida sobre una base diferente y así lo acepta la demandada en la contestación de la demanda, ya que en la norma acusada sólo se toma el 50% de las boletas emitidas, de modo no se aplica a la totalidad de esas boletas, sino a una parte de ella, lo cual afecta negativamente los aportes para la salud. De ello colige que la

demandada excedió sus atribuciones al adoptar la disposición objeto del sub lite.

V. CONSIDERACIONES

V. 1. El acto acusado Se trata del artículo 1º de la Resolución Núm. 0275 de 11 de febrero de 2000, proferida por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. – ECOSALUD, por medio de la cual se modifican los artículos 5º y 10º de la Resolución Núm. 183 de 28 de enero de 2000, en la parte que dice: “Artículo 1º. Modificar el artículo quinto de la resolución número 0183 de 28 de enero de 2.000, el cual quedará así: “Artículo 5º Base de liquidación. Las transferencias al sector salud serán como mínimo del 14% del monto del resultado de multiplicar el número de sorteos a desarrollar en la vigencia del permiso por el valor de cada boleta, por el 50% del número total de boletas emitidas (...)”.

VI. 2. Examen de las excepciones propuestas.

Las excepciones de inepta demanda y de carencia de objeto por la derogación de la norma acusada se desestiman, por cuanto la falta de indicación de pruebas en la demanda no tiene incidencia alguna, toda vez que se está ante una acción de nulidad por razones que son de puro derecho, de modo que en la misma no es necesario invocar hechos. Además, ese aspecto corresponde a una carga procesal de las partes relativas a la prosperidad o mérito de las pretensiones y excepciones, antes que a requisitos de la demanda. De otra parte, la derogación del precepto acusado no impide su control por parte

de esta jurisdicción habida cuenta de que por los efectos ex nunc de esa derogación, se entiende que tuvo vigencia hasta ese momento y por tanto produjo efectos jurídicos que pueden estar dándose incluso de manera ultractiva, de allí que, acogiéndose a la jurisprudencia de la Corporación sobre esa situación, consignada en la sentencia de 14 de enero de 1991, de la Sala de Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente Núm. S - 157, consejero ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta, la Sala considera procedente la presente acción y, por consiguiente, desestimará la excepción propuesta sobre el particular.

VI. 3. Examen de los cargos.

Al artículo impugnado se le acusa de violar el artículo 43, parágrafo 1º, de la Ley 10 de 1990, que a la letra dice: “ARTICULO 43.- Sociedad especial de capital público. Autorízase la constitución y organización de una sociedad de capital público, ...cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley. (...) Parágrafo 1º. Los pagos por concepto de participación en el producto de la empresa, no serán nunca inferiores al 14% de las ventas mensuales, y se girarán a los fondos locales de salud con esa prioridad.” Se observa que la base señalada en este parágrafo para calcular los pagos en él aludidos está dada por la totalidad de las ventas mensuales, de suerte que el 14% previsto se debe aplicar a esa totalidad, sin que haya lugar a afectar el resultado con alguna otra cifra, luego la argumentación del actor es acertada por cuanto al

establecerse que ese resultado deba a su vez multiplicarse por el 50% se puede estar afectando dicha base, en el sentido de disminuirla en esa magnitud, es decir, a la mitad de las ventas mensuales, o lo que es igual, a la mitad de lo que corresponde a la norma legal. Así las cosas, v.g., si se venden todas las boletas emitidas y el producto en un determinado período es de $ 1.000.oo, con la fórmula legal el monto de las participaciones a pagar es de $ 140.oo, mientras que con la fórmula reglamentaria será de $ 70.oo, resultante de $1.000.oo X 14%/50%. Por consiguiente, la Sala observa que la norma acusada se opone a la disposición legal reglamentada, puesto que establece un pago por concepto de participación en el producto de la empresa menor al que ésta señala, sin que la misma lo autorice, ya que es determinante en señalar que dichos pagos “no serán nunca inferiores al 14% de las ventas mensuales”, siendo que como está reglamentada en la primera, ellos serán el 14% de la mitad de las ventas mensuales. Síguese de esa situación que el cargo tiene vocación de prosperar y que ello es suficiente para acceder a las súplicas de la demanda, de suerte que se hace innecesario el examen de los demás cargos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- DECLÁRASE la nulidad del artículo 1º de la Resolución Núm. 0275 de

11 de febrero de 2000, de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. - ECOSALUD, en cuanto dispone: “Las transferencias al sector salud serán como mínimo del 14% del monto del resultado de multiplicar el número de sorteos a desarrollar en la vigencia del permiso por el valor de cada boleta, por el 50% del número total de boletas emitidas”. Segundo.- Por secretaría, devuélvase la suma depositada para gastos del proceso. Tercero.- En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 31 de octubre del 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA