CE-11001-03-24-000-2000-06415-01(6415)-2002

MARCAS MIXTAS - Relevancia del elemento denominativo / DENOMINACIÓN GENÉRICA - Inapropiabilidad y exclusión en la comparación marcaria / IDENTIDAD MARCARIA - Existencia entre PRODUCTOS VINOS DE LA CORTE y DE LA CORTE, en los campos ortográfico, fonético y auditivo / DISTINTIVIDAD MARCARIA - Inexistencia por confusión con nombre comercial En atención a lo dispuesto por el Tribunal Andino de Justicia, esta Corporación determina que de los elementos que componen el nombre comercial y la marca en conflicto, esto es, el denominativo y el gráfico, el primero es el relevante, pues, colocándose en el lugar del consumidor medio, llega a la conclusión de que es el más característico, precisamente, por la fuerza expresiva de las palabras. Teniendo en cuenta, como bien lo afirmó la demandante, que las expresiones “PRODUCTOS VINOS”, que hacen parte de su nombre comercial, por ser genéricas no pueden ser de apropiación exclusiva, es incuestionable que la comparación se reduce a los signos “DE LA CORTE”, de donde se concluye que entre ellos existe identidad ortográfica, fonética y auditiva, de suerte tal que no pueden coexistir en el mercado sin inducir al público consumidor en error, tal y como lo prevén los artículos 81 y 83, literal b), de la Decisión 344. Concluye esta Corporación que como quiera que la marca “DE LA CORTE” se confunde con un nombre comercial cuyo uso anterior a la solicitud de registro de la misma se encuentra plenamente comprobado, dicha expresión no podía ser susceptible de registro, dado que al carecer de la fuerza distintiva requerida para ser considerado

como marca, al permitirse su registro se violentó el interés de la demandante, al igual que el del público consumidor. En consecuencia, la Sala se releva de analizar el resto de los cargos, y declarará la nulidad de los actos acusados por violación de los artículos 81 y 83, literal b), de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena. A título de restablecimiento del derecho, ordenará que la Superintendencia de Industria y Comercio cancele el certificado de registro de la marca “DE LA CORTE”, otorgada a favor de “MERCALIMENTOS LTDA” para distinguir aves, productos comprendidos en la clase 29. RIESGO DE CONFUSIÓN POR CONEXIÓN DE COMPETITIVIDAD / CONEXIÓN DE COMPETITIVIDAD - Por canales de comercialización, publicidad o relación entre productos: da lugar a confusión marcaria en el origen empresarial de los productos Tanto MERCALIMENTOS LTDA., tercera directa interesada en las resultas del proceso por ser la titular de la marca controvertida, como la Superintendencia de Industria y Comercio, sostienen que entre las actividades que desarrolla la sociedad actora (Vinos), entre otros, la comercialización de productos en general, y los productos amparados por la marca en conflicto, esto es, aves, no existe relación alguna que pueda inducir al público en error, apreciación con la que no se encuentra de acuerdo la Sala, pues, colocándose nuevamente en el lugar de un consumidor medio, considera que al encontrar en un supermercado un pollo con la marca “DE LA CORTE”, y cualquiera otro producto, por ejemplo vinos, donde se diga que es producido por “PRODUCTOS VINOS DE LA CORTE LTDA”,

inmediatamente piensa que uno y otro tienen el mismo origen empresarial. Sobre el particular, el Tribunal Comunitario expresó:“1. Canales de comercialización: “En cuanto al expendio de los productos, en algunas ocasiones sucede que los locales a través de los cuales se los comercializa, no dan lugar a la conexión competitiva entre aquellos bienes, como sucede en el caso de las grandes tiendas o supermercados, en los cuales se distribuye toda clase de productos y pasa inadvertido para el consumidor la similitud de uno con otro. “Por el contrario, se daría la referida conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados n la venta de determinaos bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también relación”. “2. Medios de publicidad idénticos o similares: “Los medios de comercialización o distribución de productos también tienen relación con los de difusión. Si idénticos o similares productos se difunden por la publicidad general (radio, televisión o prensa) presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos. Y si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. “3. Relación o vinculación entre productos: “Cierta relación entre los productos puede crear un conexión competitiva. En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra, helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los productos relacionados, lo

que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo del dos mil dos (2.002) Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06415-01(6415)

Actor: PRODUCTOS VINOS DE LA CORTE LIMITADA

Demandado: JEFE DE LA DIVISIÓN DE SIGNOS DISTINTIVOS DE LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por PRODUCTOS VINO DE LA CORTE LIMITADA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., contra las Resoluciones núms. 16310 de 18 de agosto de 1999, expedida por el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se declaró infundada la oposición presentada por la demandante y, en consecuencia, concedió el registro de la marca “DE LA CORTE”, para distinguir aves, producto comprendido en la clase 29 internacional, en favor de MERCALIMENTO LTDA.; 25069 de 26 de noviembre de 1999 mediante la cual, el mismo funcionario, resolvió el recurso de reposición

interpuesto contra la resolución anteriormente identificada, confirmándola; y 4800 de 29 de febrero de 2000, mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 16310 de 18 de agosto de 1999, confirmándola.

I.- ANTECEDENTES

a. Las pretensiones de la demanda La demanda instaurada busca la nulidad de los actos anteriormente identificados y que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio rechazar el registro de la marca “DE LA CORTE” para distinguir aves, producto comprendido en la clase 29 internacional; y publicar la sentencia en la Gaceta de la Propiedad Industrial. b.- Los hechos de la demanda Los hechos que cita la parte actora como fundamento de sus pretensiones son, en forma resumida, los siguientes: 1º. El 23 de diciembre de 1997, MERCALIMENTO LTDA. solicitó el registro de la marca “DE LA CORTE” (mixta) para amparar aves, producto comprendido en la clase 29 internacional, la cual fue radicada bajo el expediente núm. 97.074.813. Dicha solicitud fue publicada en la Gaceta de la Propiedad Industrial, frente a la cual, dentro del término legal, la actora presentó demanda de oposición, con base en que la misma tiene registrado y es titular del nombre comercial “PRODUCTOS VINO DE LA CORTE LTDA. VINCORTE”, el cual ha usado en forma ininterrumpida desde 1988 y hasta la fecha.

2º. La Superintendencia de Industria y Comercio profirió la Resolución 16310 de 18 de agosto de 1999, declarando infundada la oposición y concediendo el registro de la marca “DE LA CORTE” (mixta), clase 29, decisión contra la que la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos, respectivamente, mediante las Resoluciones núms. 25069 de 26 de noviembre de 1999 y 4800 de 29 de febrero de 2000, confirmándola. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación. La demandante considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 13 y 83 de la Constitución Política; 81, 83, literales a) y b), 146 y 147 de la Decisión 344; 603 y 607del C. de Co.; 3º, inciso 6, del C.C.A.; y 5º del Tratado que creó el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, por las razones que, bajo la forma de cargos, en forma resumida, se expresan a continuación: Primer cargo: Las resoluciones acusadas violaron el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por cuanto el signo registrado como marca no cumple con el requisito de la distintividad, puesto que no puede diferenciar los productos de la solicitante y de la demandante, sino que induce al público consumidor en error, lo cual se demuestra con las cartas que varios clientes dirigieron a la actora felicitándola por haber incursionado en el mundo de los alimentos y, en particular, en el de los productos avícolas.

Al comparar la marca solicitada y registrada “DE LA CORTE” y el nombre comercial “PRODUCTOS VINO DE LA CORTE” se concluye que no hay diferencia entre una y otro, pues como las expresiones “PRODUCTOS” y “VINO” son genéricas, deben ser excluidas del cotejo, razón por la cual dichas expresiones no pueden coexistir en el mercado sin inducir al público en error.

Segundo cargo: Se violó el artículo 83, literal a), de la Decisión 344, puesto que los signos registrados son idénticos, y si bien no distinguen los mismos productos, sí distinguen productos que son de la misma identidad, que se venden en los mismos establecimientos y cuyos consumidores también son los mismos, por lo cual es obvia la confusión que se puede presentar.

Tercer cargo: Se violó el artículos 83, literal b) de la Decisión 344, ya que la demandante lleva usando su nombre comercial en forma constante e ininterrumpida desde hace más de treinta años, no obstante que su creación se hizo mediante Escritura Pública 3563 de 22 de abril de 1988, registrada en la Cámara de Comercio de Cali el 6 de mayo del mismo año.

Además, teniendo en cuenta que el objeto social de la sociedad actora es la fabricación, venta, distribución e importación de productos en general, bien podría ésta comercializar aves, razón por la cual con la marca controvertida se le estaría limitando dicha posibilidad, pues, de hacerlo, ello generaría confusión entre el público consumidor. De otra parte, debe observarse que las plantas de

MERCALIMENTO LTDA. y PRODUCTOS VINOS DE LA CORTE LTDA. se

encuentran muy cerca una de otra, lo cual demuestra que la primera de las citadas sí sabía de la existencia de la segunda, que, por demás, es notoriamente conocida en el país y, principalmente, en la ciudad de Cali.

Cuarto cargo: Se vulneró el artículo 13 de la Constitución Política que establece que todas las personas son iguales y recibirán el mismo trato y protección de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, ya que al conceder el registro de la marca cuestionada la entidad demandada no tuvo en cuenta que la sociedad actora se encuentra registrada en la Cámara de Comercio con un nombre idéntico al signo concedido, como tampoco tuvo en cuenta las pruebas que demuestran la confusión que se está presentando con los consumidores, lo cual no solamente perjudica a la demandante, sino a estos últimos y, finalmente, le cierra a la actora las posibilidades de que distinga productos de la clase 29.

Quinto cargo: Al otorgar la Superintendencia de Industria y Comercio una marca confundible con el nombre comercial de una sociedad que ha renovado todo el tiempo su matrícula mercantil violó los artículos 83 de la Constitución Política y 6º, inciso 3, del C.C.A., que consagran los principio de la buena fe y el de imparcialidad.

Sexto cargo: El acto acusado desconoció el artículo 603 del C. de Co., si se tiene en cuenta que la demandante lleva usando su nombre comercial por más de treinta años, lo cual significa que adquirió los derechos sobre el mismo por dicho uso.

Séptimo cargo: El artículo 607 del C. de Co. dispone que se

prohíbe a terceros emplear el nombre comercial o una marca de productos o servicios igual o similar a un nombre comercial para el mismo ramo de negocios, pues si bien es cierto que los productos registrados con uno y otro signo no son los mismos, también lo es que sí guardan identidad entre sí, ya que se expenden en los mismos establecimientos y los consumidores son los mismos.

Octavo cargo: Se violaron los artículos 146 y 147 de la Decisión 344, en concordancia con el artículo 5º del Tratado que creó el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, pues la entidad demandada no dio una correcta aplicación a las disposiciones contenidas en la Decisión 344, en la medida en que no salvaguardó los derechos que tiene la demandante sobre la expresión “DE LA CORTE”, a sabiendas de que es titular del nombre comercial “PRODUCTOS VINOS DE LA CORTE”, y que es titular de registros de la marca “DE LA CORTE”, clase 33. d.- Las razones de la defensa El apoderado de MERCALIMENTO LIMITADA, tercera directa interesada en las resultas del proceso, en la medida en que es la sociedad en favor de quien se concedió el registro de la marca controvertida, expuso como argumentos de su defensa, los siguientes: De conformidad con la legislación vigente no es procedente pretender que la protección de un nombre comercial se extienda a todas y cada una de las actividades y productos incluidos en la Clasificación Internacional y particularmente a actividades opuestas como en el caso sub examine, donde la demandante se dedica a la fabricación, importación y distribución de bebidas alcohólicas, y la beneficiaria del registro a la distribución y comercialización de

pollo en distintas presentaciones. La supuesta violación del artículo 83, literal a), de la Decisión 344 sólo sería predicable en cuanto se hubiese probado en el curso del proceso que al momento de expedirse el acto acusado la Superintendencia de Industria y Comercio tenía conocimiento del nombre comercial “PRODUCTOS VINOS DE LA

CORTE, VINCORTE”.

Tanto en el escrito de observaciones, como en los recursos presentados por la actora ante la entidad demandada no se probó el uso del nombre comercial, pues simplemente se adjuntó el certificado de existencia y representación legal, el cual, según diversos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios, no constituye prueba del uso del nombre comercial. La única fuente de conocimiento de la existencia de nombres comerciales por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio la constituye la solicitud de depósito ante la División de Signos Distintivos, o la prueba que del uso del mismo le proporcione el interesado, cuestiones una y otra que no hizo la demandante. De otra parte, comparando las marcas en conflicto se tiene que no podría pensarse que un consumidor medio pueda llegar a confundir vino con pollos y, menos aún, cuando siendo las marcas mixtas una de ellas contiene en su etiqueta uvas que evocan vino, y la otra un pollo que evoca los productos comercializados por MERCALIMENTOS. Las marcas no se registran para proteger con el signo todos los productos en forma ilimitada. Una marca registrada tiene su limitación en cuanto al campo territorial de protección y al sector de bienes y servicios a que ella se destina. Para conocer el campo de protección marcaria el interesado debe especificar en la solicitud cuáles son los productos que su marca va a

proteger. En lo referente a iguales canales de comercialización, la doctrina indica que hay lugares de expendio de productos que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva; en el caso sub judice, el que los productos de una y otra marca se expendan en almacenes de cadena no genera conexión competitiva, considerando que en éste tipo de establecimientos se vende desde vestuario hasta comida. En consecuencia, el consumidor medio siempre se dirigirá exactamente a la sección en conde encontrará el producto específico que busca. En cuanto a la publicidad, no podrá confundirse la de un pollo con la de un vino, aún cuando los dos productos están dirigidos al consumo humano. Se concluye que la marca cuestionada sí podía ser registrada, pues no induce en error al público respecto de los productos o servicios ofrecidos, ya que cualquier consumidor identifica plenamente los vinos y los pollos. 2.- Por su parte, el apoderado de la Nación -Superintendencia de Industria y Comercio, expuso como argumentos de defensa los siguientes: 1º. A los actos acusados les era aplicable válida y legalmente la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 2º. De los documentos obrantes en el expediente núm. 97.74813, contentivo de la solicitud de registro de la marca “DE LA CORTE” (MIXTA), para distinguir productos de la clase 29, se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio se ajustó plenamente al trámite administrativo en materia marcaria y garantizó el debido proceso y el derecho de defensa. 3º. Efectuado el examen sucesivo y comparativo de la marca

“DE LA CORTE”, frente a la marca “VINCORTE”, se evidencia que no son semejantes entre sí, amén de que la primera ampara solamente aves, en tanto que la segunda licores, por lo que las vías de comercialización están dirigidas a diferentes consumidores. 4º. Tampoco existe confundibilidad entre el nombre comercial “VINOS DE LA CORTE LTDA.” y la marca solicitada “DE LA CORTE”, por cuanto no existe relación alguna entre las actividades que desarrolla el empresario identificado con ese nombre comercial y los productos que ampara la marca en conflicto. 5º. La marca “DE LA CORTE” cumple con los requisitos contemplados en el artículo 81 de la Decisión 344, razón por la cual los actos acusados se ajustan a derecho. e.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto del 26 de septiembre de 2000 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite correspondiente (fl. 77). Por auto visible a folio 137 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las pedidas por la partes. Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho los apoderados de la sociedad actora y de la entidad demandada (fls. 147 y 143, respectivamente). Mediante proveído del 8 de junio de 2001 se ordenó la suspensión del proceso y someter el caso planteado a la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual, mediante providencia de

12 de diciembre del 2001, dio respuesta a la referida solicitud (fl. 173). II.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Delegada ante esta Corporación en su concepto solicitó someter el caso planteado al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. III.- INTERPRETACION PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de las normas comunitarias pertinentes al proceso, concluyó: “1o. El señalamiento de las normas andinas cuya interpretación es solicitada por el juez nacional, en modo alguno limita la posibilidad de determinar, como ha sucedido en el caso de autos, las que este Tribunal Comunitario considere relevantes a los fines de la solución del caso concreto que le fuere sometido a su consideración, haya sido o no solicitada su interpretación por el juez nacional. “2o. Para que un signo pueda registrarse como marca se requiere que sea perceptible, susceptible de representación gráfica y, además, lo suficientemente distintivo en relación con otras marcas ya registradas o solicitadas prioritariamente para registro. Debe cuidarse asimismo, que ese signo no se encuentre comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344. “3o. Al proscribir el riesgo de confusión respecto del registro marcario, el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 trata de evitar el engaño que pueda producirse tanto en el comercio como respecto de los usuarios acerca del producto o del servicio respectivos, en relación con la procedencia, naturaleza, modo de fabricación, características o cualidades.

“4o. La determinación de la existencia o no del riesgo de confusión es un aspecto de hecho que deberá ser analizado discrecionalmente por – en su caso – el funcionario administrativo o el juez nacional, sujetándose necesariamente a las reglas de comparación de signos y a los campos en que pueda producirse tal confusión; criterios expuestos y ampliamente desarrollados en éste y en precedentes fallos del Tribunal. “5o. Para llegar a determinar la similitud entre dos signos marcarios, se ha de tomar en cuenta la ubicación de los productos que ellos protegen en el nomenclátor, y de igual manera, los criterios para establecer la conexión competitiva entre los mismos, ya que, en principio, al no existir conexión alguna entre ellos, la similitud de los signos no impediría el registro de la marca solicitada. “6o. La protección al nombre comercial se da por su uso y no por el registro, como sí sucede en el caso de las marcas. Para la parte que alega aquel constituye sin embargo una obligación probar este uso, debiendo ser utilizados los medios establecidos al efecto en el país miembro respectivo. Si hubiese esta comprobación no podrá otorgarse el registro de una marca similar o idéntica a la de los nombres comerciales protegidos por la legislación comunitaria en virtud del uso del mismo, ya que el signo correspondiente no sería distintivo y el consumidor correría el riesgo de engaño y confusión”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Con base en los criterios expuestos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a los cuales se hará referencia más adelante y, que

además deberán ser acogidos por esta Corporación, la Sala procede al estudio de los cargos planteados por la sociedad demandante, los cuales, en esencia, se refieren a la identidad que existe entre el nombre comercial de ésta y el signo registrado como marca, que aquí se controvierte. El nombre comercial que identifica a la demandante es

“PRODUCTOS VINOS DE LA CORTE”.

Por su parte, la marca en conflicto “DE LA CORTE” (mixta), fue descrita así al momento de su solicitud (fl. 8 del anexo número 1) : “El signo objeto de la presente solicitud de registro consiste en la expresión DE LA CORTE en letra mayúscula, tipo Times New Roman, en color vinotinto y la sombra proyectada por la misma en color dorado. En la parte superior de esta expresión, y centrado se puede apreciar la cabeza de un pollo de color dorado el cual se encuentra de perfil, en la parte izquierda del mismo se observa la palabra PROVEEDOR en tipo de letra Times New Roman, y en la parte derecha la palabra EXCLUSIVO, todo esto en color dorado. En la parte inferior de la expresión DE LA CORTE, se aprecia la expresión EL POLLO REAL en letra mayúscula, en color vinotinto y tipo de letra Times New Roman. Las expresiones PROVEEDOR exclusivo Y el pollo real, SON EXPRESIONES MERAMENTE EXPLICATIVAS Y NO SE REIVINDICA. Todo de acuerdo al modelo adjunto”. En atención a lo dispuesto por el Tribunal Andino de Justicia, esta Corporación determina que de los elementos que componen el nombre comercial y la marca en conflicto, esto es, el denominativo y el gráfico, el primero es el relevante, pues, colocándose en el lugar del consumidor medio, llega a la

conclusión de que es el más característico, precisamente, por la fuerza expresiva de las palabras. Teniendo en cuenta, como bien lo afirmó la demandante, que las expresiones “PRODUCTOS VINOS”, que hacen parte de su nombre comercial, por ser genéricas no pueden ser de apropiación exclusiva, es incuestionable que la comparación se reduce a los signos “DE LA CORTE”, de donde se concluye que entre ellos existe identidad ortográfica, fonética y auditiva, de suerte tal que no pueden coexistir en el mercado sin inducir al público consumidor en error, tal y como lo prevén los artículos 81 y 83, literal b), de la Decisión 344, que a la letra rezan: “Artículo 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. “Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”. “Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: “a... “b) Sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, de acuerdo con las legislaciones internas de los Países Miembros, siempre que dadas las circunstancias pudieran inducir al público a error”. Ahora bien, tanto MERCALIMENTOS LTDA., tercera directa interesada en las resultas del proceso por ser la titular de la marca controvertida, como la Superintendencia de Industria y Comercio, sostienen que entre las

actividades que desarrolla la sociedad actora, entre otros, la comercialización de productos en general, y los productos amparados por la marca en conflicto, esto es, aves, no existe relación alguna que pueda inducir al público en error, apreciación con la que no se encuentra de acuerdo la Sala, pues, colocándose nuevamente en el lugar de un consumidor medio, considera que al encontrar en un supermercado un pollo con la marca “DE LA CORTE”, y cualquiera otro producto, por ejemplo vinos, donde se diga que es producido por “PRODUCTOS VINOS DE LA CORTE LTDA”, inmediatamente piensa que uno y otro tienen el mismo origen empresarial. Sobre el particular, el Tribunal Comunitario expresó: “1. Canales de comercialización. “En cuanto al expendio de los productos, en algunas ocasiones sucede que los locales a través de los cuales se los comercializa, no dan lugar a la conexión competitiva entre aquellos bienes, como sucede en el caso de las grandes tiendas o supermercados, en los cuales se distribuye toda clase de productos y pasa inadvertido para el consumidor la similitud de uno con otro. “Por el contrario, se daría la referida conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados n la venta de determinaos bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también relación”. “2. Medios de publicidad idénticos o similares “Los medios de comercialización o distribución de productos también tienen relación con los de difusión. Si idénticos o similares productos se difunden por la publicidad general (radio, televisión o prensa) presumiblemente se presentaría una

conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos. Y si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. “3. Relación o vinculación entre productos “Cierta relación entre los productos puede crear un conexión competitiva. En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra, helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor”. A juicio de la Sala, bien sea que los productos se comercialicen a través de grandes supermercados, o bien en tiendas de barrio o pequeños expendios, dada la identidad entre los signos que conforman el nombre comercial y la marca registrada cuya nulidad se pretende, así como la circunstancia de que los licores, productos producidos por la demandante, y los pollos, productos que ampara la marca en conflicto, son de consumo humano y tienen como medios de publicidad la radio, la televisión y los medios escritos en general, esto es, revistas y periódicos de amplia circulación, forzoso es concluir que el consumidor común y corriente, por oposición al profesional o experto o elitista y experimentado, al comprar los pollos identificados con la marca “DE LA CORTE” muy seguramente creerá que se trata de un producto producido por “PRODUCTOS VINOS DE LA

CORTE LIMITADA”.

De otra parte, alega la sociedad titular de la marca controvertida que la demandante no probó ante la vía gubernativa el uso del nombre comercial, el cual no ha sido objeto de depósito ante la Superintendencia de Industria y Comercio, y agrega que lo único que aportó a la entidad demandada fue el Certificado de Existencia y Representación Legal, documento que no constituye prueba de su uso. Pues bien, frente la prueba del uso del nombre comercial, en la interpretación prejudicial rendida dentro de este proceso, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sostuvo: “Corresponderá a quien alegue la existencia, la prioridad, o a quien ejercite el derecho de observación o el planteamiento de la nulidad de la marca, el probar, por los medios procesales al alcance de la justicia nacional, que el nombre ha venido siendo utilizado con anterioridad al registro de la marca en el País donde solicita la protección y que ese uso reúne los caracteres y condiciones anotados. La simple alegación del uso no habilita al poseedor del nombre comercial para hacer prevaler sus derechos. La facilidad de determinar el uso puede provenir de un s