CE-11001-03-24-000-2000-06457-01(6457)-2003

SIMILITUD VISUAL, AUDITIVA Y CONCEPTUAL - Existencia entre los signos HYDROSORB e HIDROSOL / COTEJO DE MARCAS FARMACEUTICASExclusión de palabras de uso común o generalizado / RIESGO DE CONFUSION INDIRECTA - Existencia entre HIDROSORB e HIDROSOL por similitud fonética y carencia de distintividad del primero ante producto de la misma clase Las dos expresiones en colisión, HYDROSORB e HYDROSOL presentan extremada similitud auditiva, gráfica y fonética, pues su única diferencia radica en las consonantes de la sílaba terminal, elemento de por sí insuficiente para asegurar su diferenciación, dada la identidad que por el aspecto de conjunto ofrecen, la cual es capaz de inducir al público consumidor, riesgo que debe ser descartado, más aún cuando se trata de productos farmacéuticos que pueden ser de uso general o masivo, lo que incapacita al consumidor para un análisis detallado y pormenorizado del producto que adquiere. El Tribunal Andino ha sido enfático en señalar que tratándose de marcas destinadas a distinguir productos farmacéuticos, los criterios de apreciación de las semejanzas deben ser aún más rigurosos. Así, en la Interpretación Prejudicial rendida en este proceso, señaló: “Se ha indicado que en las marcas farmacéuticas que usan elementos o palabras de uso común o generalizado éstos no deben entrar en la comparación, puesto que el examen comparativo se debe basar en la estructura misma de la marca, que prevalezca sobre los componentes parciales, y si de la comparación se tiene algún elemento genérico común a las mismas, éste no debe ser tenido en cuenta en el momento de realizarse la

comparación. No hay, pues, duda de que, aplicadas las reglas trazadas por el Tribunal para la valoración de las similitudes las marcas nominativas, HYDROSORB e HYDROSOL son a tal punto semejantes en los aspectos gráfico, ortográfico y fonético de su estructura, que es fuerza concluir que HYDROSORB carece de la distintividad requerida para que procediese su registro en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, así su alcance se hubiese limitado, pues el riesgo de confusión indirecta entre los fabricantes de los productos de la clase 5ª, en este caso, por conexidad en su uso, es manifiesto. Basta a estos efectos señalar que la marca HYDROSOL distingue todos los productos farmacéuticos comprendidos en la clase 5ª. Internacional, de suerte que su titular bien podría en el futuro ampliar su línea de producción y comercialización a aquellos para los cuales se solicitó el registro de HYDROSORB, en cuyo caso el riesgo de confusión sería incuestionable. MARCAS FARMACEUTICAS - Falta de distintividad ante venta sin fórmula médica y utilización de los mismos canales de comercialización / CANALES DE COMERCIALIZACION - Podría contrarrestar riesgo de confusión / IRREGISTRABILIDAD MARCARIA - Por similitud fonética, ortográfica y por expendio de productos de la misma clase Los productos líquidos farmacéuticos para optometría que distingue HYDROSOL, por lo general se emplean en asocio con los productos que se pretende distinguir con la marca HYDROSORB. Unos y otros se venden sin fórmula médica, son de venta libre en farmacias y droguerías, y no es cierto que su consumidor sea

selectivo. No existiendo diferencias en los canales de comercialización, y no efectuándose su expendio por personas con conocimientos técnicos, ni con fórmula médica, no concurren en el caso presente las circunstancias que podrían contrarrestar el riesgo de confusión indirecta; por lo tanto subsistiría la posibilidad de que al adquirir un producto distinguido con HYDROSORB el consumidor crea que se trata de otra línea de productos del fabricante de las soluciones salinas para lentes de contacto, que él ya conoce. Siendo ostensible la similitud entre las marcas en conflicto, ante el hecho de distinguir productos comprendidos en la misma Clase 5ª Internacional, se concluye que el signo solicitado carece de la distintividad que el artículo 81 de la Decisión 344 exige para el registro. Fuerza es entonces concluir que la Superintendencia de Industria y Comercio se ajustó a derecho al considerar que la marca HYDROSORB no es registrable como marca de productos en la clase 5ª Internacional, por estar incursa en la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 que prohíbe el registro de una marca que sea confundiblemente semejante a una previamente registrada por un tercero «para productos respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error.»

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06457-01(6457)

Actor: PAUL HARTMANN AG

Demandado: LA NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO Referencia: Registro de Marca Se decide en única instancia la acción de nulidad que promovió la sociedad PAUL HARTMANN AG contra los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca «HYDROSORB» (nominativa) en la Clase 5ª. Internacional.

I. LA DEMANDA PAUL HARTMANN AG., domiciliada en Alemania, mediante apoderada, presentó la siguiente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho: 1.1. Pretensiones  Que se declare nula la Resolución 18958 de 13 de septiembre de 1999, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca HYDROSORB (nominativa) para distinguir «parches, materiales para vendajes, compresas, motas de algodón para uso médico, tampones, algodón médico, vendas y bandas para uso médico, material para cuidado médico de heridas, a saber, material granulado para inserción y aplicación en heridas» productos comprendidos en la clase 5ª. Internacional.  Que se declare nula la Resolución 26336 de 7 de diciembre de 1999, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió el recurso de reposición contra la anterior, confirmándola en todas sus partes.  Que se declare nula la Resolución 4795 de 29 de febrero de 2000, mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial resolvió el recurso de apelación contra la anterior, confirmándola.

 Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se solicite ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio conceder el registro de la marca solicitada. 1.2. Los Hechos  PAUL HARTMANN AG solicitó el 29 de marzo de 1999 el registro de la marca HYDROSORB (nominativa) para distinguir algunos productos de la clase 5ª Internacional. El extracto de la solicitud fue publicado en la Gaceta de Propiedad Industrial 476 de 1999.  Mediante Resolución 18958 de 13 de septiembre de 1999 la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca solicitada por considerarla confundiblemente semejante con la marca HYDROSOL (nominativa), registrada según certificado 117.833 en la clase 5ª. Internacional a favor de ITAL QUÍMICA LTDA.  La actora interpuso los recursos de reposición y de apelación contra la Resolución 18958, que fundamentó en la disímil naturaleza de los productos para los cuales se solicitó el registro con alcance restringido en la clase 5ª. Internacional.  Al resolver los recursos la Superintendencia de Industria y Comercio confirmó la resolución que negó el registro de la marca HYDROSORB (nominativa), clase 5ª Internacional, por considerar que examinada en su conjunto, presenta similitudes que la hacen confundiblemente semejante con la marca HYDROSOL (nominativa). 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La actora plantea que los actos acusados violan las siguientes normas comunitarias, constitucionales y legales: 1.3.1. El artículo 81 de la Decisión 344 fue violado por falta de aplicación, porque

la marca HYDROSORB (nominativa) es un signo perceptible, suficientemente distintivo y susceptible de representación gráfica. HYDROSORB es perceptible por los sentidos de la vista y el oído; está representado gráficamente y en virtud del principio de especialidad goza de distintividad extrínseca frente a la marca registrada HYDROSOL, habida cuenta de que el registro se solicitó únicamente para distinguir algunos productos en la clase 5ª. Internacional y que su comercialización impide que el consumidor las confunda pues mientras que los productos que se pretende comercializar con HYDROSORB no necesitan de orden médica alguna y se consiguen con facilidad en los supermercados o droguerías, HYDROSOL distingue productos de optometría que van dirigidos a un público consumidor selectivo. 1.3.2. El literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 resulta violado porque en el presente caso no se configura la causal de irregistrabilidad que dicha norma consagra, pues las marcas en conflicto comparten la partícula HYDRO conocida en el mundo farmacéutico como equivalente a AGUA, que es un término descriptivo de los productos comprendidos en la clase 5ª Internacional. Por ser este prefijo de uso común, no debe ser tenido en cuenta al efectuar el cotejo de las marcas. Puesto que la comparación ha de referirse a las partículas SORB y SOL, se concluye que entre las marcas HYDROSORB e HYDROSOL no existen semejanzas que puedan inducir al público a error o confusión. Entre SORB y SOL el número de sílabas es diferente, no existen ni radicales, ni terminaciones

comunes y la coincidencia de las letras iniciales se ve atenuada substancialmente por la longitud de los signos. Fonéticamente las marcas se diferencian porque están compuestas por diferentes números de letras: SORB se compone de cuatro letras mientras que SOL tiene tres; la sílaba tónica de la marca HYDROSORB se encuentra en su terminación SORB. Al no coincidir las últimas letras, la pronunciación y articulación son substancialmente diferentes. Mientras que la HYDROSOL puede significar AGUA y SOL que respecto de los productos farmacéuticos significa dispersión coloidal de un sólido en un liquido, HYDROSORB carece de significado, razón por la que no puede realizarse su cotejo ideológico. Las marcas en conflicto no presentan similitudes desde el punto de vista gráfico, ortográfico e ideológico, por lo que HYDROSORB puede ser registrada. Además, la marca registrada HYDROSOL (nominativa), distingue única y exclusivamente productos farmacéuticos medicinales en general, tales como ungüentos, soluciones medicinales y productos médicos, especialmente los relacionados con la profesión de optometría. En cambio, la solicitud de registro de HYDROSORB (nominativa) se limitó para distinguir parches, materiales para vendajes, compresas, motas de algodón para uso médico, tampones, algodón médico, vendas y bandas para uso médico, material para cuidado médico de heridas, a saber, material granulado para inserción y aplicación en heridas. Los productos de optometría de la marca registrada HYDROSOL están dirigidos a un público consumidor selecto, mientras que los de HYDOSORB se pueden

comercializar sin necesidad de orden médica y se consiguen con facilidad en supermercados y droguerías. 1.4. Contestación de la demanda 1.4.1. El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio defiende la legalidad de los actos acusados y sostiene que al expedirlos no se violó la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, pues sus fundamentos se ajustan plenamente a derecho y a lo establecido en las normas legales vigentes en materia marcaria. Insistió en la irregistrabilidad del signo HYDROSORB para distinguir los productos de la clase 5ª Internacional ante la existencia de HYDROSOL, registrada en la misma clase. 1.4.2. El apoderado de ITAL QUIMICA LTDA., tercero interesado, argumenta que la marca solicitada no es susceptible de registro por encontrarse registrada y vigente la marca HYDROSOL, para distinguir productos farmacéuticos y otros de la misma clase 05 Internacional. Considera que las expresiones HYDROSORB e HYDROSOL son muy semejantes, casi idénticas, teniendo en cuenta que de las nueve (9) letras que componen la marca HYDROSORB siete (7) hacen parte de la marca registrada HYDROSOL compuesta por ocho (8) letras; además se encuentran ubicadas exactamente en el mismo orden. Apreciadas las expresiones como un todo, existe entre ellas tal similitud en el aspecto fonético y visual, que si coexistieran en el mercado llevarían a la confusión y dificultad de identificación por parte del consumidor.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado manifestó que se

atiene a la interpretación prejudicial que haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 31 del Tratado que creó dicho organismo multilateral.

III. LA INTERPRETACION PREJUDICIAL A solicitud de la Sala, se obtuvo la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respecto de las normas de dicho Acuerdo indicadas en los cargos. Sus lineamientos serán tomados en consideración en este fallo y reproducidos en cuanto fuere pertinente.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION 1.4.1. El apoderado de ITAL QUIMICA LTDA. reiteró las razones de irregistrabilidad de la marca HYDROSORB para distinguir productos de la clase 5ª Internacional, expuestas en la contestación de la demanda. 1.4.2. El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio insistió en que las resoluciones acusadas se ajustaron a la Decisión 344. 1.4.3. La apoderada de PAUL HARTMANN AG insiste en que, según lo demostró, la marca solicitada HYDROSORB distingue exclusivamente «parches, materiales para vendajes, compresas, motas de algodón para uso médico, tampones, algodón médico, vendas y bandas para uso médico, materiales para cuidado médico de heridas, a saber, material granulado para inserción y aplicación de heridas» y que la marca registrada HYDROSOL, distingue exclusivamente «soluciones medicinales y productos médicos en especial relacionados con la profesión de la optometría».

Pese a pertenecer a la clase 5ª Internacional, se trata de productos diferentes que serán fácilmente distinguibles por el público consumidor, más aún cuando

siguiendo los lineamientos del Tribunal Andino de Justicia se debe tener en cuenta, para establecer el posible riesgo de confusión, al llamado «consumidor medio», es decir, el consumidor común y corriente de determinada clase de productos, en quien deben suponerse un conocimiento y una capacidad de percepción corriente. Además del aspecto visual se deben tener en cuenta los aspectos fonéticos de la marca solicitada, que proporcionan otra forma de distinguibilidad, además del aspecto conceptual. El público consumidor de los diferentes productos distinguidos por HYDROSORB y por HYDROSOL es calificado, lo que descarta la inducción en error que menciona el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344, más aún cuando los diferentes productos se expenderán en establecimientos de comercio diferentes y bajo sistemas de mercadeo diferentes.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala determinar si a la luz del artículo 83, literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, las marcas denominativas HYDROSORB e HYDROSOL son o no confundiblemente semejantes, atendida la circunstancia de destinarse ambas a distinguir productos comprendidos en la misma clase 5ª

Internacional. Las decisiones denegatorias se fundamentaron en las siguientes normas de la Decisión 344: «Artículo 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos servicios idénticos o similares de otra persona.

«Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que pueden inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de las cuales el uso de la marca pueda inducir a error. ... » A esos efectos, debe la Sala tener en cuenta la Interpretación Prejudicial rendida en este proceso por el Tribunal Andino de Justicia que en lo pertinente señaló: «... La distintividad constituye el principal requisito de una marca. Su finalidad es la de individualizar o diferenciar los productos o servicios de otros que se encuentren en el mercado, lo que generará la posibilidad de registrar la marca, puesto que si no cumple su función diferenciadora frente a las demás, carecería de la esencia primordial de la marca. ... La perceptibilidad es la facultad de un signo para ser captado por los sentidos a fin de que el consumidor lo aprecie y lo identifique, de esta manera si un signo no puede ser apreciado por los sentidos, no puede registrarse como marca. ... La susceptibilidad de representación gráfica del signo es la que se refiere a la descripción material a fin de poder registrarlo. Es una necesidad material que da a conocer las características o particularidades del signo, manifestándolo a través de figuras, palabras o cualquier otro medio que lo exteriorice. ... De lo expuesto se llega a la conclusión que para que un signo pueda ser registrado como marca debe reunir los tres requisitos enumerados en el artículo 81 de la Decisión 344, es decir, debe ser suficientemente distintivo, ser

perceptible y susceptible de representación gráfica.

III. IRREGISTRABILIDAD Un signo es registrable como marca cuando cumple a cabalidad con los tres requisitos enunciados en el artículo 81 de la Decisión 344. Sin embargo, no es suficiente que reúna las características supra mencionadas, sino que es imprescindible que el signo solicitado no se encuentre, además, incurso en alguna de las causales de irregistrabilidad de las que se contemplan en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344.

El artículo 83, literal a), se refiere a la irregistrabilidad de signos semejantes o idénticos. La principal característica de una marca es su aptitud diferenciadora, orientando a los consumidores a un mercado transparente y de libre competencia. Por tanto, la finalidad de la marca es individualizar y diferenciar los productos o servicios que puedan adquirirse en el mercado. ... Esta característica ha llevado a proteger a las marcas de las que puedan ser idénticas o similares, las cuales no logran ser registradas, puesto que harían perder su suficiente distinción y consecuencialmente llevar al público consumidor a error en la elección de los bienes o servicios. En el mercado pueden existir marcas que induzcan al público a error. Esta confusión es generada por la semejanza entre signos que protegen productos o servicios distinguidos por una marca, ya sea que haya sido solicitada anteriormente o por una que se encuentre registrada. La confundibilidad entre las marcas idénticas o similares origina error en el consumidor en la adquisición, y el artículo en análisis evita que se afecte la

distintividad de la marca. ... El riesgo de confusión que es tomar una cosa por otra, produce error en el consumidor con respecto de marcas similares o idénticas al elegir un producto amparado por una marca, creyendo que está comprando otro, o que pertenece a los mismos fabricantes por causa de su parecido, perjudicando tanto al público consumidor como al empresario dueño de la marca; también de manera general, se estaría perjudicando el sistema de protección de las marcas. Para que el juez pueda determinar la posible similitud y la existencia del riesgo de confusión, puede acudir a reglas establecidas por la jurisprudencia y la doctrina, como las que a continuación se enumeran: Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente. Regla 3.- Quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza del producto. Regla 4.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas. Encontramos en la doctrina algunas clases de confusión, éstas son: directa e indirecta, la primera ocurre cuando un comprador adquiere un producto o un servicio entendiendo que está comprando otro. La confusión indirecta se produce cuando un comprador al adquirir un producto o servicio juzga que pertenece a la misma línea de productos o servicios de un origen determinado y conocido por él, pero en realidad es distinto. ... La confusión puede darse en tres aspectos: el visual o gráfico, el auditivo y el

ideológico: CONFUSIÓN VISUAL: se produce con respecto a la forma como se percibe la marca, que es provocada por semejanzas ortográficas o gráficas, en referencias a la forma como se presenta o expresa el signo; el análisis que se debe realizar para evitar la confusión visual es analizar los dos signos en su impresión conjunta y global, en la que se distingan sus semejanzas. La confusión visual es provocada por la forma gráfica que lleve las representaciones de las marcas en la observación que se realice.

CONFUSIÓN AUDITIVA: esta clase de confusión es causada cuando se obtiene una fonética igual en la pronunciación de las palabras. La semejante pronunciación genera similitud fonética de los caracteres, evitando que en la vocalización se diferencie una palabra de otra.

CONFUSIÓN IDEOLÓGICA: se genera cuando el contenido conceptual es el mismo. ...» Respecto de los cargos formulados, es del caso hacer las siguientes consideraciones: Las marcas en conflicto son denominativas. En el cotejo visual que le corresponde a la Sala efectuar, las marcas en cuestión se presentan así:

HYDROSOL HYDROSORB

(Marca registrada) (Marca solicitada) Desde el punto de vista gráfico las dos marcas son confundiblemente semejantes, pues la similitud no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de sus semejanzas, que en este caso priman sobre las diferencias. Además, si se aplican los criterios expuestos en la Interpretación Prejudicial para la comparación global de las marcas, se advierte que apreciadas en su conjunto y en forma sucesiva y no simultánea, la impresión que producen los signos

HYDROSORB e HYDROSOL es de semejanza o de relación entre y uno otro, de suerte que el consumidor puede desprevenidamente asociarlas con un origen común, por cuanto va a estar más impactado por las semejanzas que por las diferencias, según lo antes expuesto. Es cierto que las denominaciones genéricas, descriptivas o usuales o de signos que contengan prefijos o sufijos que se han convertido en usuales o comunes, son inapropiables pues de conferirse derechos sobre palabras que pertenecen al uso generalizado, se impediría a otros empresarios utilizarlos. Sin embargo, de ello no se sigue que los signos denominativos que se formen con elementos de esa naturaleza sean per se registrables, ni que pueda por ello prescindirse de considerar las semejanzas que la estructura de las marcas ofrezca por el aspecto de conjunto con otros signos registrados. Para que una marca que contiene esa categoría de expresiones logre tener fuerza distintiva y capacidad diferenciadora e individualizadora, debe estar provista de otros elementos que le confieran eficacia particularizadora respecto de otras marcas previamente registradas por un tercero para distinguir servicios idénticos o similares. No es este el caso de la marca nominativa HYDROSORB frente a HYDROSOL, ambas en clase 5ª. Internacional, pues se viene a los ojos su casi absoluta identidad. Las dos expresiones en colisión, HYDROSORB e HYDROSOL presentan extremada similitud auditiva, gráfica y fonética, pues su única diferencia radica en las consonantes de la sílaba terminal, elemento de por sí insuficiente para asegurar su diferenciación, dada la identidad que por el aspecto de conjunto

ofrecen, la cual es capaz de inducir al público consumidor, riesgo que debe ser descartado, más aún cuando se trata de productos farmacéuticos que pueden ser de uso general o masivo, lo que incapacita al consumidor para un análisis detallado y pormenorizado del producto que adquiere. El Tribunal Andino ha sido enfático en señalar que tratándose de marcas destinadas a distinguir productos farmacéuticos, los criterios de apreciación de las semejanzas deben ser aún más rigurosos. Así, en la Interpretación Prejudicial rendida en este proceso, señaló: «...

IV. MARCAS FARMACEUTICAS.

Estas amparan productos farmacéuticos entendidos éstos como «un compuesto con aplicación en la farmacia y cuyas (sic) estructura y características son diferentes de las de los otros compuestos utilizados para el diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades. En las marcas farmacéuticas, por lo general, se utilizan palabras de uso común que no deben entrar en la comparación, pues su uso es público y no pueden ser apropiadas con carácter exclusivo por ninguna persona, ya que su uso queda para el público en general. Cuando se trata de confusión entre marcas farmacéuticas, es importante establecer no sólo la similitud o identidad que se pueda producir induciendo al público a error, sino que debe tomarse en consideración que existe un riesgo mucho más grave, que es la salud del consumidor que adquiere un producto por error. ... Se ha indicado que en las marcas farmacéuticas que usan elementos o palabras de uso común o generalizado éstos no deben entrar en la comparación, puesto

que el examen comparativo se debe basar en la estructura misma de la marca, que prevalezca sobre los componentes parciales, y si de la comparación se tiene algún elemento genérico común a las mismas, éste no debe ser tenido en cuenta en el momento de realizarse la comparación. También se indicaron los criterios sostenidos por la doctrina española respecto al riesgo de confusión entre las marcas farmacéuticas: una línea jurisprudencial estima que si el expendio de los productos farmacéuticos lo hacen personas con conocimientos técnicos, a base de recetas extendidas por profesionales, no existirían riesgos de confusión; y, por otra parte, que se debe ser más estricto con respecto a la coexistencia marcaria, pues manifiestan que debe ser muy riguroso el examen comparativo, ya que, está en juego la salud pública, la que hay que proteger y amparar.» No hay, pues, duda de que, aplicadas las reglas trazadas por el Tribunal para la valoración de las similitudes las marcas nominativas, HYDROSORB e HYDROSOL son a tal punto semejantes en los aspectos gráfico, ortográfico y fonético de su estructura, que es fuerza concluir que HYDROSORB carece de la distintividad requerida para que procediese su registro en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, así su alcance se hubiese limitado, pues el riesgo de confusión indirecta entre los fabricantes de los productos de la clase 5ª, en este caso, por conexidad en su uso, es manifiesto. Basta a estos efectos señalar que la marca HYDROSOL distingue todos los productos farmacéuticos comprendidos en la clase 5ª. Internacional, de suerte que su titular bien podría en

el futuro ampliar su línea de producción y comercialización a aquellos para los cuales se solicitó el registro de HYDROSORB, en cuyo caso el riesgo de confusión sería incuestionable. Además, los productos líquidos farmacéuticos para optometría que distingue HYDROSOL, por lo general se emplean en asocio con los productos que se pretende distinguir con la marca HYDROSORB. Unos y otros se venden sin fórmula médica, son de venta libre en farmacias y droguerías, y no es cierto que su consumidor sea selectivo. No existiendo diferencias en los canales de comercialización, y no efectuándose su expendio por personas con conocimientos técnicos, ni con fórmula médica, no concurren en el caso presente las circunstancias que podrían contrarrestar el riesgo de confusión indirecta; por lo tanto subsistiría la posibilidad de que al adquirir un producto distinguido con HYDROSORB el consumidor crea que se trata de otra línea de productos del fabricante de las soluciones salinas para lentes de contacto, que él ya conoce. Téngase en cuenta a este respecto que según el certificado de la Cámara de Comercio obrante en el expediente, el objeto social de ITAL QUíMICA LTDA es la fabricación, distribución, compra, venta, importación, exportación y representación de toda clase de productos médicos para oftalmología, lentes de contacto, soluciones, productos químicos y medicinales y, en general, farmacéuticos usados también en la optometría. En esas circunstancias, la limitación del alcance del registro de la marca HYDROSORB para distinguir «parches, materiales para vendajes, compresas,

motas de algodón para uso médico, tampones, algodón médico, vendas y bandas para uso médico, material para cuidado médico de heridas, a saber, material granulado para inserción y aplicación en heridas» no desvirtúa el riesgo de confusión que a causa de sus similitudes con HYDROSOL la hace incursa en la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344. Siendo ostensible la similitud entre las marcas en conflicto, ante el hecho de distinguir productos comprendidos en la misma Clase 5ª Internacional, se concluye que el signo solicitado carece de la distintividad que el artículo 81 de la Decisión 344 exige para el registro. Por las razones expuestas, fuerza es entonces concluir que la Superintendencia de Industria y Comercio se ajustó a derecho al considerar que la marca HYDROSORB no es registrable como marca de productos en la clase 5ª Internacional, por estar incursa en la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 que prohíbe el registro de una marca que sea confundiblemente semejante a una previamente registrada por un tercero «para productos respecto de los cuales el uso de la marca pued