CE-11001-03-24-000-2000-06675-01(6675)-2002

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - Delegatario del Presidente para señalar políticas generales en servicios públicos / SERVICIO

CLANDESTINO DE TELECOMUNICACIONES - Sanciones / RESOLUCIÓN 087

DE 1997 DE LA C.R.T. - Legalidad / TELEFONÍA PÚBLICA BÁSICA CONMUTADA TPBC - Uso clandestino: sanciones / INFRACCIONES EN TELECOMUNICACIONES - Enunciación El artículo 370 de la Carta Política le atribuye al Presidente de la República la facultad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración, control y eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Dicha función puede ser delegada por el Presidente de la República a favor de las Comisiones de Regulación, como se lee en el artículo 68 de la Ley de la Ley 142 de 1994. La Resolución 087 de 1997, contentiva de las normas acusadas se expidió con fundamento en el artículo 74.3, literales c) y d) de la Ley 142 de 1994. El Decreto Ley 1900 de 1990, en su artículo 50 consagró que “Cualquier red o servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino...”. Luego, no es que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones esté pretendiendo legislar o usurpar la potestad reglamentaria del Presidente de la República, sino que está reiterando lo que el legislador ha previsto en materia de utilización de redes o servicios de telecomunicaciones, para efectos de desarrollar las funciones que también el legislador le ha atribuido. El artículo 52 del Decreto 1900 de 1990

prevé que constituyen infracciones al ordenamiento de las telecomunicaciones, entre otras, el establecimiento, uso, explotación, ampliación, modificación o renovación de redes de telecomunicaciones sin la previa autorización del Ministerio de Comunicaciones; el ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, la utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta a la permitida; la conexión de otras redes a la de telecomunicaciones del Estado, sin autorización o en forma distinta a la autorizada, etc. En consecuencia, no resulta cierta la afirmación del actor en cuanto a que no existe norma de superior jerarquía que consagre las conductas a que aluden los actos acusados pues, como ya se vio, el Decreto Ley 1900 de 1990 claramente define lo que constituye un servicio clandestino y describe las conductas consideradas como infracciones, en las cuales encuadran las modalidades relacionadas en el artículo 2.16, como quiera que implican el ejercicio de una actividad de comunicación de TPBC no autorizada o ejercida en forma clandestina. NOTA DE RELATORIA: La Sala en sentencia de 14 de marzo de 2002 (Expediente núm. 6637, C. P. Olga Inés Navarrete Barrero), frente a un asunto similar al aquí analizado, avaló la actuación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, referente al uso clandestino de las redes de TPBCL, precisamente porque encontró suficiente soporte en los artículos 50 y 52 del Decreto 1900 de 1990.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 68 / LEY 142 DE 1994 -ARTICULO 74.3 LITERALES C Y D / DECRETO LEY 1900 DE 1990 - ARTÍCULO 50 / DECRETO LEY 1900 DE 1990 - ARTÍCULO 52

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 087 DE 1997 (5 de septiembre)

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - ARTÍCULO 2.15

(No anulado) / RESOLUCIÓN 087 DE 1997 (5 de septiembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES – ARTÍCULO 2.16 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06675-01(6675)

Actor: OSCAR FRANCO CHARRY

Demandado: COMISION DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES FALLO El ciudadano OSCAR FRANCO CHARRY, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 2.15 y 2.16 de la Resolución núm. 087 de 5 de septiembre de 1997, “Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de Telefonía Pública, Básica Conmutada (TPBC) en Colombia”, expedida por la

Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Incompetencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Según el actor lo consagrado en los actos acusados son más definiciones legales o reglamentarias de “servicios clandestinos” y de “prestación no autorizada de servicios” que una regulación vinculada a políticas del artículo 370 de la Carta Política. La comisión de Regulación de Telecomunicaciones no es titular, bajo ninguna circunstancia, de facultades que le permitan expedir normas con categoría de ley o reglamentaria. La facultad legislativa es exclusiva del Congreso y la reglamentaria del Presidente de la República. Que se violó el artículo 121 de la Constitución Política, porque la Resolución 087 en sus artículos demandados, a cambio de regular en materia de políticas generales de administración y control de los servicios públicos, optó por legislar y reglamentar asuntos de índole sancionatoria, cuyos responsables naturales son el Legislador y el Presidente. Que, simultáneamente con esta violación se desconoció directamente la condición de Estado Social de Derecho que el artículo 1º de la misma Carta define para nuestro país; y se desconocieron los artículos 150 y 189, numeral 11, ibídem, que, respectivamente, le otorgan al Congreso la exclusiva competencia para hacer las leyes y al Presidente de la República ejercer las facultades reglamentarias. 2º: Señala que las facultades de esta Comisión y de las demás creadas por la ley 142 de 1994, se limitan exclusivamente a regular sobre las materias a que se

refiere el artículo 370 de la Constitución, es decir señalar con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. 3º: Considera que las funciones asignadas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, hacen exclusiva referencia y deben mantenerse aplicadas, a los operadores de servicios de telefonía, motivo por el cual no le compete a dicha entidad referirse en sus actos a otro tipo de prestadores de servicios, los no autorizados, ya que sobre estos deben recaer exclusivamente las facultades de control dispuestas para las autoridades que sí son competentes, vale decir el Ministerio de Comunicaciones y la Superintendencia de Servicios Públicos. 4º: Manifiesta que el artículo 2.15 de la Resolución 087, referente al tema de la “Clandestinidad del Servicio”, guarda relación directa con el artículo 50 del Decreto 1900 de 1990, y por su forma de redacción aparenta un carácter reglamentario; incluye indebidamente el uso fraudulento de las interconexiones entre redes, la distorsión de tráfico y la utilización de las redes de otros operadores sin acuerdos previos de interconexión o servidumbre, circunstancias éstas que no coinciden ni guardan relación en forma alguna, con el hecho objetivo de la carencia de autorización previa, por lo que permite confirmar una vez más, que la CRT no sólo se extralimitó en las funciones de las que la ley al momento de su creación le permitió ser delegataria, sino, también, usurpó funciones que constitucionalmente corresponden al legislador y al Presidente de la República. 5º: Estima que frente al artículo 2.16 hay incompetencia de la CRT pues prohíbe la

utilización de métodos de comunicación de TPBC1 no autorizados, el uso ilegal de las redes y el fraude en la utilización de la RTPC2, sin que haya una norma de superior jerarquía que imponga tales restricciones. 6º: Expresa que se violó el artículo 370 de la Constitución Política, con el alcance que a dicho precepto le ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pues el texto de las normas acusadas no contempla ninguna política general de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y corresponden a la función legislativa del Congreso y reglamentaria del Presidente de la República; amén de que la política general del sector de 1 Telefonía Pública Básica Conmutada 2 Red de Telefonía Pública Conmutada comunicaciones debe ser adoptada por el Gobierno Nacional mediante el Ministerio de Comunicaciones, conforme lo expresa el artículo 1º de la Ley 72 de 1989. 7°: Manifiesta que se viola el artículo 50 del Decreto Ley 1900 de 1990, que se refiere a las redes o servicios clandestinos, y radica en el Ministerio de Comunicaciones la facultad de controlar tales servicios, ya que no es admisible que un ente de inferior jerarquía, como lo es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pretenda fijarle parámetros al ejercicio del control sobre la clandestinidad o al otorgamiento de autorizaciones o a los operadores de telefonía. II-. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA La NaciónMinisterio de Comunicaciones-, según informe secretarial visible a folio 73, contestó la demanda en forma extemporánea motivo por el cual se tuvo por no contestada en el auto de 13 de marzo del 2001, obrante a folio 74. Al alegar de conclusión, expresó que los artículos atacados lo único que hacen es regular lo pertinente a las redes, conforme a autorización de la ley expresamente concedidas; que en el artículo 2.15 lo que se encuentran son requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión, por lo que se está es en presencia del desarrollo directo de la ley. II.2.- La ciudadana Ana Mercedes Escandón Urueña compareció al proceso a título de coadyuvante, para insistir en la prosperidad de los cargos planteados por el actor (folio 75). III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Primera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación, en su vista de fondo expresa que de la Ley 142 de 1994 se deduce que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene la facultad de regular todo lo que puede hacer la empresa de servicios públicos domiciliarios para la eficiente y correcta prestación de dicho servicio y lo que pueden efectuar los operadores de servicios de telefonía básica conmutada de larga distancia nacional e internacional para utilizar las redes de Telecomunicaciones del Estado, lo mismo que para ejercer los derechos de interconexión; que poseen igualmente por mandato de la ley, la potestad de regular y establecer lo que no pueden hacer las

empresas prestadores de servicios públicos y, por ende, lo que les está prohibido efectuar a los operadores de servicios de telefonía básica en materia de utilización de redes y en derechos de interconexión; que las normas demandadas tienen su fundamento en la competencia propia otorgada por la ley 142 de 1994,a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, por lo que no existe contrariedad alguna entre las disposiciones acusadas y las normas constitucionales y legales citadas como violadas por el actor. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los artículos acusados, prevén: "Artículo 2.15. CLANDESTINIDAD DEL SERVICIO. Cualquier servicio de TPBCLD no autorizado por el Ministerio de Comunicaciones en los términos de la presente Resolución, o de las normas vigentes, será considerado clandestino. El Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía, procederán a suspender y decomisar los equipos, sin perjuicio de las demás acciones de orden civil, administrativo o penal a que hubiere lugar. PARAGRAFO. Igualmente se consideran actividades clandestinas entre otros el uso fraudulento de las interconexiones entre redes, la distorsión de tráfico, la utilización de las redes de otros operadores sin acuerdos previos de interconexión o servidumbre". "ARTICULO 2.16 PRESTACION NO AUTORIZADA DE SERVICIOS DE TPBC. Está prohibida la promoción, publicidad, ofrecimiento o cualquier actividad que tenga por objeto la utilización de métodos de comunicación de TPBC no autorizados que degraden la calidad de la RTPC, tales como las modalidades de inversión intencional del sentido

de llamadas conocida como "Call-back", o cualquier modalidad similar o uso ilegal de las redes y el fraude en la utilización de la RTPC". Como puede verse en el resumen de los cargos de la demanda que antecede, estos descansan en la premisa de que las regulaciones a que se contraen las disposiciones acusadas son del resorte del legislador y del Presidente de la República, en virtud del ejercicio de la potestad reglamentaria, y no de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Para dilucidar la controversia, es preciso tener en cuenta lo siguiente: El artículo 370 de la Carta Política le atribuye al Presidente de la República la facultad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración, control y eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Dicha función puede ser delegada por el Presidente de la República a favor de las Comisiones de Regulación, como se lee en el artículo 68 de la Ley de la Ley 142 de 1994. La Resolución 087 de 1997, contentiva de las normas acusadas se expidió con fundamento en el artículo 74.3, literales c) y d) de la Ley 142 de 1994, el cual prevé: “74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones: c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado....”. d) Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional...”.

Cabe resaltar, en primer término, que las normas transcritas llevan ínsita la exigencia de que todo servicio de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional debe estar autorizado y por ello se prevé el establecimiento de requisitos para la utilización de las redes y la concesión de licencias. Ahora, el Decreto Ley 1900 de 1990, en su artículo 50 consagró que “Cualquier red o servicio de telecomunicaciones que opere sin autorización previa será considerado como clandestino...”. Luego, no es que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones esté pretendiendo legislar o usurpar la potestad reglamentaria del Presidente de la República, sino que está reiterando lo que el legislador ha previsto en materia de utilización de redes o servicios de telecomunicaciones, para efectos de desarrollar las funciones que también el legislador le ha atribuido. De igual manera, el artículo 52 del Decreto 1900 de 1990 prevé que constituyen infracciones al ordenamiento de las telecomunicaciones, entre otras, el establecimiento, uso, explotación, ampliación, modificación o renovación de redes de telecomunicaciones sin la previa autorización del Ministerio de Comunicaciones; el ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, la utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta a la permitida; la conexión de otras redes a la de telecomunicaciones del Estado, sin autorización o en forma distinta a la autorizada, etc. En consecuencia, no resulta cierta la afirmación del actor en cuanto a que no existe norma de superior jerarquía que consagre las conductas a que aluden los actos

acusados pues, como ya se vio, el Decreto Ley 1900 de 1990 claramente define lo que constituye un servicio clandestino y describe las conductas consideradas como infracciones, en las cuales encuadran las modalidades relacionadas en el artículo 2.16, como quiera que implican el ejercicio de una actividad de comunicación de TPBC no autorizada o ejercida en forma clandestina. Es preciso resaltar que la Sala en sentencia de 14 de marzo de 2002 (Expediente núm. 6637, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), frente a un asunto similar al aquí analizado, avaló la actuación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, referente al uso clandestino de las redes de TPBCL, precisamente porque encontró suficiente soporte en los artículos 50 y 52 del Decreto 1900 de 1990. Finalmente, advierte la Sala que tampoco del texto de los actos acusados se infiere que la CRT esté usurpando la competencia de los organismos encargados de vigilar o ejercer control, pues claramente en ellos se lee que el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía, procederán a suspender y decomisar los equipos, sin perjuicio de las demás acciones de orden civil, administrativo o penal a que hubiere lugar. Las consideraciones precedentes descartan la prosperidad de los cargos endilgados, razón por la cual habrán de denegarse las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la Repú- blica y por autoridad de la Ley,

F A L L A : DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de noviembre de 2002.

GABRIEL EUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA