CE-11001-03-24-000-2000-06847-01(6933)-2002

B.C.H. - Naturaleza: criterio de definición legal por pertenencia a la rama ejecutiva / RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO - Integración: alcance de la expresión “las demás entidades administrativas” Según certificación de la Superintendencia Bancaria, la entidad era una Sociedad Anónima de Economía Mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda, y así se indica en el transcrito artículo 1º del acto administrativo enjuiciado. Es decir, era una sociedad de economía mixta. Vista la norma transcrita (art. 38 Ley 489/98), se observa que el legislador trata como entes de carácter administrativo los mencionados en dicho artículo, por lo cual se puede decir que ese carácter se determina en virtud de un criterio de definición legal, con fundamento en la pertenencia del ente a la Rama Ejecutiva. En ese sentido, amén de la inclusión como organismos y entidades integrantes de la citada Rama, es muy diciente el literal g) del numeral 2, al hablar de “las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la misma”, sin distinguir la función o actividad que realicen ni la forma como se originen, puesto que alude tanto a las creadas como a las autorizadas por la ley, como justamente son las sociedades de economía mixta. Con la expresión subrayada se está diciendo que las enunciadas en el artículo son entidades administrativas.

B.C.H. - Entidad administrativa con actividad comercial sujeta al derecho privado con aporte estatal superior al 90 por ciento sujeta al régimen de empresa comercial del Estado / INTERVENCIÓN DE LA ECONOMÍA - Estado

gestor El BCH, por ser sociedad de economía mixta en el momento en que se dispuso su disolución y liquidación tenía el carácter de entidad administrativa, en virtud del criterio orgánico, de allí que para el efecto no interesa la actividad que realizaba. Lo anterior se explica por el hecho de que no obstante el carácter comercial de su actividad y, por tanto, la sujeción al derecho privado en relación con tal actividad, esas sociedades son instrumentos del Estado para cumplir su función y potestad de intervención en la economía, como supremo director de la misma. Son una de las varias formas del intervencionismo estatal, en la cual el Estado actúa como gestor directo de negocios económicos, dentro de la perspectiva de los cometidos relacionados con la economía, como son los de fomento, desarrollo, estabilidad, optimización de los recursos, pleno empleo, etc. Conviene agregar que a 2 de febrero de 2000, la participación de la Nación en el capital de dicha sociedad, a través del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, FOGAFIN, era de 99.9758222%, lo cual hace que de acuerdo con el artículo 97, parágrafo, de la Ley 489 de 1998, deba tratarse como empresa industrial y comercial del Estado en cuanto a las actividades que desarrolla y a sus servidores, organismo que está expresamente instituido como parte de la Rama Ejecutiva, y también lo está en el artículo 115, inciso último, de la Constitución Política, y su creación es por ley, según el artículo 150, numeral 7, ibídem. SUPRESIÓN Y FUSIÓN DE ENTIDADES Y ORGANISMOS NACIONALESFacultad del Presidente de la República / B.C.H. - Legalidad del Decreto 20

de 2001 que ordenó su disolución y liquidación De otra parte, se tiene que el artículo 189, numeral 15, ibídem, establece que corresponde al Presidente de la República “Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley”, respecto de lo cual la ley Núm. 489 de 1998 en cita, prescribe que “El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículos 38 de la presente ley...”. De suerte que siendo el BCH una entidad administrativa del orden nacional, por las razones atrás expuestas, es evidente que está comprendida en la facultad constitucional precitada, en los términos del precepto legal anotado, es decir que su disolución podía ser decretada por el Presidente de la República, como en efecto lo hizo en el acto acusado, luego éste fue expedido por la autoridad competente. En consecuencia, el cargo resulta infundado.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 20 DE 2001 (12 de enero) GOBIERNO NACIONAL (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre del dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06487-01(6933)

Actor: LUIS ERNESTO MORENO DÍAZ Y OTROS

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La Sala decide, en única instancia, la demanda instaurada por los ciudadanos Luis Ernesto Moreno Díaz, Alvaro Piracón Salazar, Gilberto Enrique Vitola Márquez, José del Carmen Cárdenas Sánchez y Pablo Enrique Cárdenas Torres, para que se declare la nulidad del Decreto Núm. 20 de 12 de enero de 2001. I.- LA DEMANDA En ejercicio de la acción de simple nulidad que consagra el artículo 84 del C.C.A. y mediante el trámite del proceso ordinario, la parte actora solicita que se acceda a las siguientes

I. 1. Pretensiones Que se declare la nulidad del Decreto Núm. 20 de 12 de enero de 2001, “Por el cual se dispone la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario”, expedido por el Gobierno Nacional.

I. 2. Los hechos Los actores presentan como hechos de la demanda, los antecedentes jurídicos relativos a la creación del Banco Central Hipotecario, a su constitución y modificaciones estatutarias y a la expedición del acto acusado, del cual dicen que vulnera el derecho de asociación, de negociación y la garantía foral, porque faculta, impiadosamente, al representante legal del Banco Central Hipotecario para que proceda a terminar los contratos de trabajo vigentes y a “levantar el fuero sindical cuando haya lugar a ello”.

I. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación Señala como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 58, 113, 114 y 189, numeral 15,

de la Constitución Política; 1 y 8 del Decreto Núm. 1050 de 1968; 1 del Decreto 3130 de 1968; 1º del Decreto 130 de 1976; 5º del Decreto Núm. 3135 de 1968; 47, 48 y 49 del Decreto Núm. 2127 de 1945; 38, 39, 85, 86, 90, literales a, b, c y e; 92, 97, 105 y 120 de la Ley 489 de 1998; 461 y concordantes del Código de Comercio; 1, 9, 13 y ss, 405 y ss del Código Sustantivo del Trabajo, y 2.2, 6, 244, 245, 246 y 247 del Decreto 0663 de 1993. El concepto de violación se concreta en la falta de competencia del Presidente de la República, toda vez que el Banco Central Hipotecario no es un organismo administrativo del sector central, que son los que él puede suprimir, sino que se trata de una empresa de economía mixta para cuya creación se deben aplicar las reglas del derecho privado sobre formación de cualquier sociedad comercial y para su disolución y consecuente liquidación habrá de estarse a lo estipulado en sus propios estatutos y, en subsidio, en el Código del Comercio. Que si el artículo 120 de la Ley 489 de “1989” (debe ser 1998), concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término improrrogable de seis (6) meses para liquidar, entre otras, a sociedades de economía mixta, al expedir el decreto acusado el 12 de enero del presente año se colige que el Gobierno rebasó los límites temporales dados para el efecto, por lo

tanto no tiene facultad constitucional ni legal para disolver y liquidar dicho Banco. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En representación de la Nación contestó la demanda el Ministro de Hacienda y Crédito Público, quien mediante apoderado manifiesta: En la actualidad, la participación de la Nación o de sus entidades descentralizadas, considerando exclusivamente el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras alcanza el 99.993453%, que aumenta si se considera la participación de otras entidades estatales como el Banco del Estado, Bancafé, Caja de Bienestar Social del BCH y el ISS, lo cual arrojaría 99.999028% del total del capital del Banco, según certificación expedida por el Director de Contabilidad e Impuestos y el Revisor Fiscal del BCH. El artículo 38, numeral 2, literal f), de la Ley 489 de 1998 instituye a las sociedades de economía mixta como parte de la Rama Ejecutiva, por lo cual se descarta que el BCH no pertenezca a la Administración y que no pueda ser objeto de las medidas previstas en el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política. De otra parte, el artículo 52 de esa ley autoriza al Presidente de la República para suprimir o disponer la disolución y liquidación de entidades y organismos nacionales previstos en el artículo 38 citado, sin que la Constitución distinga entre entidades centralizadas y descentralizadas. Por lo tanto, se dieron los supuestos de hecho previstos en la norma, de donde el acto acusado se expidió con la competencia necesaria. Se aclara que el decreto no se sustentó en el artículo 120 de la Ley 489 de 1998. El cargo sobre el particular carece,

entonces, de sustento legal. El proceso de liquidación del BCH difiere sustancialmente de la expropiación o confiscación, ya que de ninguna manera la Nación podría adueñarse de las acciones o derechos en ese proceso. El derecho al trabajo no siempre se confunde con la estabilidad absoluta y en el presente caso se dejaron a salvo los derechos adquiridos de los trabajadores. De lo anterior concluye que los cargos no deben prosperar y por ello solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

III.- ALEGATOS DE CONCLUSION

III. 1. La parte actora manifiesta que no discute que el BCH es una sociedad anónima de economía mixta sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, sino que se trata de un ente descentralizado regido por normas de derecho privado, como lo ha sostenido el Consejo de Estado y se deduce de los artículos 8 del Decreto 1050 de 1968 y 1º del Decreto 130 de 1976 , a cuyo tenor, las sociedades de economía mixta se caracterizan por la necesidad de creación o autorización legal, cumplimiento de actividades industriales y comerciales del estado, integración del capital con aportes estatales y de los particulares, organizadas como sociedades comerciales y sometidas al control de tutela gubernamental y sujetas al Código de Comercio, salvo las excepciones de ley. Ello permite diferenciarlas de los entes propiamente estatales y de los netamente privados, especialmente por la integración mixta del capital. Su régimen presenta variaciones dentro del régimen general de las mismas.

De acuerdo con el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, tales sociedades son

organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades industriales y comerciales, pero conforme a las reglas de derecho privado y salvo las excepciones de ley. Para que tengan el carácter de economía mixta el aporte estatal no debe ser inferior al 50% del total del mismo. Por lo anterior, el BCH no forma parte de la administración central ni puede asimilarse a una entidad u organismo administrativo nacional, y aunque el Presidente tuvo facultad para ordenar la liquidación de esas sociedades, según el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, ella estuvo limitada al término de seis ( 6 ) meses, de allí que en relación con el BCH dicha facultad se extinguió al vencimiento de ese término, por lo tanto la liquidación le correspondía a los órganos internos del mismo, atendiendo el artículo 62 de sus estatutos, en concordancia con el artículo 461 del Código de Comercio. El decreto acusado viola así las normas citadas y el artículo 121 de la Constitución Política por el ejercicio de funciones que no eran de quien lo expidió. Viola también el derecho de propiedad porque dispone de los aportes privados en la sociedad; así como los artículos 25 y 39 de la Constitución Política, por desconocer los fueros sindicales vigentes y las garantías al trabajo digno.

III. 2. La parte demandada, la Nación, representada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se refiere a la regulación constitucional y legal de las empresas industriales y comerciales del Estado y retoma lo dicho en la contestación de la

demanda. IV.- CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Público advierte que el decreto impugnado no fue expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República en el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 sino, en las directas de orden constitucional y legal que tiene como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa en virtud de los artículos 189, numeral 15, de la Constitución Política y 52 de la Ley 489 de 1998. Ello excluye de plano el cargo relativo al artículo 120 en cita. Que no cabe duda de que las sociedades de economía mixta son entidades administrativas nacionales por formar parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, según el artículo 38, numeral 2, literal f), de la Ley 489 de 1998, de suerte que el BCH, siendo una sociedad de economía mixta del orden nacional podía ser sujeto pasivo de la orden de disolución y consiguiente liquidación por parte del Presidente de la República, no sólo porque se halla sometido al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado por tener un capital social estatal superior al 90% sino, además, porque así lo disponen en forma expresa los artículos 38 y 52 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el art. 189, numeral 15, de la Constitución Política. El Decreto 20 de 2001 es, entonces, el resultado del uso de facultades propias del Presidente de la República, otorgadas por los artículos precitados, por cuanto el BCH sí forma parte del engranaje de la administración pública como integrante de la Rama Ejecutiva. Por lo tanto, los cargos son absolutamente infundados. Por ello

solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda. V.- CONSIDERACIONES 1ª. El acto parcialmente demandado es el Decreto núm. 20 de 12 de enero de 2001, “Por el cual se dispone la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario.” Para el efecto, el Presidente del República invoca, en especial, las facultades que le confieren los artículos 189, numeral 15, de la Constitución Política y 52 de la Ley 489 de 1998”. Su contenido está dado en 14 artículos.

En lo pertinente dispone: “Artículo 1º. Ordénase la disolución y consiguiente liquidación del Banco Central Hipotecario, sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, que a partir de la entrada en vigencia del presente decreto se denominará Banco Central Hipotecario en Liquidación.

Artículo 2º. El régimen aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario será el previsto en el presente decreto, en las normas del Código de Comercio, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones aplicables.” Los restantes artículos tratan de los aspectos procedimentales para el cumplimiento de lo decidido en el decreto, a los cuales se hará mención según lo haga necesario el estudio de los cargos. 2ª. Examen de los cargos Se basan en la supuesta violación de los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 58, 113, 114 y

189, numeral 15, de la Constitución Política; 1 y 8 del Decreto Núm. 1050 de 1968; 1 del Decreto 3130 de 1968; 1º del Decreto 130 de 1976; 5º del Decreto Núm. 3135 de 1968; 47, 48 y 49 del Decreto Núm. 2127 de 1945; 38, 39, 85, 86, 90, literales a, b, c y e; 92, 97, 105 y 120 de la Ley 489 de 1998; 461 y concordantes del Código de Comercio; 1, 9, 13 y ss, 405 y ss del Código Sustantivo del Trabajo, y 2.2, 6, 244, 245, 246 y 247 del Decreto 0663 de 1993, por razones que giran en torno de una alegada falta de competencia del Presidente de la República, para la expedición del decreto acusado, bajo dos argumentos básicos: Uno, que el Banco Central Hipotecario es una empresa de economía mixta para cuya disolución y consecuente liquidación habrá de estarse a lo estipulado en sus propios estatutos y, en subsidio, en el Código del Comercio, de modo que no es un organismo administrativo del sector central que pueda ser objeto de la facultad constitucional invocada, y el otro argumento es el de que el Gobierno rebasó los límites temporales previstos en el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, que concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término improrrogable de seis (6) meses para liquidar, entre otras, a sociedades de economía mixta.

2. 1. En cuanto al primer argumento, el cargo implica precisar el carácter del BCH en el momento de la expedición del acto enjuiciado, y su consecuente relación con

la Administración Pública Nacional o la Rama Ejecutiva. Al respecto se tiene que según certificación de la Superintendencia Bancaria de Colombia, aportada por los actores y visible a folio 14 del expediente, la entidad era una Sociedad Anónima de Economía Mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y así se indica en el transcrito artículo 1º del acto administrativo enjuiciado. Es decir, era una sociedad de economía mixta. Por su parte, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 establece la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional señalando que está conformada por los sectores central y descentralizado por servicios, y dentro de este último incluye a las sociedades de economía mixta, así: “ART. 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder en el orden nacional está integrado por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central: a ) La Presidencia de la República; b ) La Vicepresidencia de la República; c ) Los Consejos Superiores de la Administración; d ) Los ministerios y departamentos administrativos; c ) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos;. b ) Las empresas industriales y comerciales del estado; c ) Las superintendencias y las unidades administrativas

especiales con personería jurídica; d ) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e ) Los institutos científicos y tecnológicos; f ) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g ) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público” Vista la norma transcrita, se observa que el legislador trata como entes de carácter administrativo los mencionados en dicho artículo, por lo cual se puede decir que ese carácter se determina en virtud de un criterio de definición legal, con fundamento en la pertenencia del ente a la Rama Ejecutiva. En ese sentido, amén de la inclusión como organismos y entidades integrantes de la citada Rama, es muy diciente el literal g) del numeral 2, al hablar de “las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la misma”, sin distinguir la función o actividad que realicen ni la forma como se originen, puesto que alude tanto a las creadas como a las autorizadas por la ley, como justamente son las sociedades de economía mixta. Con la expresión subrayada se está diciendo que las enunciadas en el artículo son entidades administrativas. Así las cosas, el BCH, por ser sociedad de economía mixta en el momento en que se dispuso su disolución y liquidación tenía el carácter de entidad administrativa, en virtud del criterio orgánico, de allí que para el efecto no interesa la actividad que realizaba. Lo anterior se explica por el hecho de que no obstante el carácter comercial de su

actividad y, por tanto, la sujeción al derecho privado en relación con tal actividad, esas sociedades son instrumentos del Estado para cumplir su función y potestad de intervención en la economía, como supremo director de la misma. Son una de las varias formas del intervencionismo estatal, en la cual el Estado actúa como gestor directo de negocios económicos, dentro de la perspectiva de los cometidos relacionados con la economía, como son los de fomento, desarrollo, estabilidad, optimización de los recursos, pleno empleo, etc. Conviene agregar que a 2 de febrero de 2000, la participación de la Nación en el capital de dicha sociedad, a través del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, FOGAFIN, era de 99.9758222%, lo cual hace que de acuerdo con el artículo 97, parágrafo, de la Ley 489 de 1998, deba tratarse como empresa industrial y comercial del Estado en cuanto a las actividades que desarrolla y a sus servidores, organismo que está expresamente instituido como parte de la Rama Ejecutiva, y también lo está en el artículo 115, inciso último, de la Constitución Política, y su creación es por ley, según el artículo 150, numeral 7, ibídem. De otra parte, se tiene que el artículo 189, numeral 15, ibídem, establece que corresponde al Presidente de la República “Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley”, respecto de lo cual la ley Núm. 489 de 1998 en cita, prescribe que “El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículos 38 de la

presente ley...” ( subrayas de la Sala ) De suerte que siendo el BCH una entidad administrativa del orden nacional, por las razones atrás expuestas, es evidente que está comprendida en la facultad constitucional precitada, en los términos del precepto legal anotado, es decir que su disolución podía ser decretada por el Presidente de la República, como en efecto lo hizo en el acto acusado, luego éste fue expedido por la autoridad competente. En consecuencia, el cargo resulta infundado. 2. 2. Con relación a la supuesta violación del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, basta advertir que el cargo no tiene asidero por la sencilla razón de que el acto acusado no se expidió con fundamento en ese precepto, sino en los artículos 189, numeral 15, de la Constitución Política y 52 de la Ley 489 de 1998, tal como se advirtió al inicio de estas consideraciones. El cargo, por consiguiente, no prospera. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Segundo.- Por secretaría, devuélvase la suma depositada para gastos del proceso. Tercero.- En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 12 de septiembre del 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA