CE-11001-03-24-000-2001-00033-01-2004

ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA DE UN REGISTRO DE MARCALegitimación: cualquier persona en cualquier tiempo / ACCION DE NULIDAD RELATIVA DE UN REGISTRO DE MARCA - Caducidad de cinco años / NULIDAD ABSOLUTA EN REGISTROS MARCARIOS - Legitimación y caducidad La misma Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, consagra en el artículo 113 que “La autoridad nacional competente podrá decretar, de oficio o a petición de parte interesada, la nulidad del registro de una marca, previa audiencia de las partes interesadas, cuando....”. En este contexto, sólo una persona con un verdadero interés podía interponer la demanda de nulidad de un registro marcario. El 1 de diciembre de 2000 entró a regir la Decisión 486 en cuyo artículo 172 se dice: “Artículo 172. La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en los artículos 134 párrafo y 135. La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando ése se hubiera efectuado de mala fe. Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado. (...)”. Esta norma distingue entre la nulidad absoluta, la cual puede incoarse por cualquier persona y en cualquier tiempo frente a los artículos 134 y 135, y la nulidad relativa que también puede interponerse por cualquier

persona, en relación con el artículo 136, pero dentro del término de cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado. Los artículos 134 y 135 a que hace referencia el artículo 172 contienen, en su orden, el concepto de marca y signos registrables y las causales absolutas de irregistrabilidad. Por su parte, el artículo 136 de la Decisión 486, consagra: “Artículo 136. No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: (...)e) Consistan en un signo que afecte la identidad o prestigio de personas jurídicas con o sin fines de lucro, o personas naturales, en especial, tratándose del nombre, apellido, firma, título, hipocorístico, seudónimo, imagen retrato o caricatura de una persona distinta del solicitante o identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos”. (...)”. Como se observa, hay un cambio fundamental respecto de la legitimación activa pues, mientras que en el caso de la Decisión 344 se habla de “persona interesada”, en la Decisión 486 se refiere a “cualquier persona”. MARCAS CON APELLIDOS DE PERSONAS NATURALES - Falta de legitimación en activa / LEGITIMACION EN ACTIVA EN ACCION DE NULIDAD DE MARCA - Inexistencia de perjuicio real o potencial El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial allegada al presente proceso determinó: “Como quiera que de acuerdo con los

documentos obrantes en el expediente, en particular el escrito de demanda, se desprende que ésta fue presentada el 18 de enero de 2001, es decir, en vigencia de la Decisión 486, ella deberá tramitarse con arreglo a las disposiciones de esta normativa. Empero el asunto debe ser analizado a mayor profundidad en la medida en que el artículo 172 de la Decisión 486 introduce sensibles modificaciones a la 344 en lo relativo a la legitimación activa en la acción de nulidad y en cuanto a las causales para decretarla. (...). Corresponde entonces al Juez Consultante de acuerdo con los elementos fácticos y probatorios que obran en el proceso, definir, en primer lugar, si efectivamente la utilización de la expresión KENNEDY dentro del conjunto de tipo mixto objeto de registro como marca, afecta la identidad o prestigio de una persona natural o jurídica distinta del solicitante o identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, teniendo presente, además, que dicha marca fue registrada a favor de la persona moral denominada FLORISTERÍA JARDÍN KENNEDY OSPINAS Y CIA. LTDA. y, en segundo lugar determinar, para efectos de le legitimación activa de quien invoca la nulidad, el interés que le asiste para tal fin.” Según la interpretación hecha por el Tribunal, la titularidad de la acción de nulidad, cuando se funde en las causales de irregistrabilidad contempladas en las normas citadas (art. 83 de la Decisión 344 o 136 de la Decisión 486) , corresponderá a la persona afectada real o potencialmente con el registro. En el caso que nos ocupa no aparece demostrado en ningún momento el perjuicio real

o potencial que el señor William Orlando Mejía Moreno, puede recibir con el registro de la marca Floristería Jardín Kennedy, concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio con la resolución demandada. Por esta razón la Sala denegará las pretensiones de la demanda..

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00033-01

Actor: WILLIAM ORLANDO MEJIA MORENO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por WILLIAM ORLANDO MEJIA MORENO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., contra la Resolución 11045 del 29 de mayo de 2000, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la cual concedió el registro de la marca FLORISTERÍA JARDIN KENNEDY (Mixta) para distinguir servicios de la Clase 42

Internacional.

ANTECEDENTES.

a. Las pretensiones de la demanda. Se solicita la nulidad de la Resolución 11045 del 29 de mayo de 2000, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la cual se concedió el registro de la marca FLORISTERÍA JARDIN KENNEDY (Mixta) para distinguir

servicios de la Clase 42 Internacional. Que en consecuencia, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, División de Signos Distintivos, la cancelación del Registro N° 227446. Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio publicar la sentencia que se dicte en el presente proceso en la Gaceta de la Propiedad Industrial. b. Los hechos de la demanda. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El 9 de agosto de 1999, la sociedad FLORISTERÍA JARDÍN KENNEDY OSPINAS Y COMPAÑÍA LIMITADA solicitó el registro de la marca FLORISTERÍA JARDÍN KENNEDY + SUS CARACTERÍSTICAS GRAFICAS, para distinguir servicios de la Clase 42 Internacional. No se presentó ninguna observación por parte de terceros ni de la autoridad competente. El 29 de mayo de 2000 la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 11045 mediante la cual concedió el registro de la marca pretendida. c. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación. Se consideran violadas las siguientes disposiciones: El trámite de la solicitud fue surtido entre el 9 de agosto de 1999 y el 29 de mayo de 2000, fechas para las cuales estuvo vigente la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El 1 de diciembre de 2000 entró en vigencia la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, bajo la cual fue expedido el acto administrativo cuya nulidad se solicita. De acuerdo con la disposición transitoria

primera de la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la norma que por ultractividad debe ser aplicable en el presente proceso será la Decisión 344 de la Comisión. Se viola el artículo 87, literal C) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y artículo 14, literal f), del Decreto 117 de 1994. El artículo 87, literal c) de la Decisión 344, establece la obligación para el solicitante de una marca de indicar los productos o servicios de la clase en que se solicita el registro. En la solicitud de registro fue atendido el mandato legal del artículo 87 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena al indicar la clase de servicios que se pretende proteger con la marca, pero dichos servicios no fueron citados aplicando correctamente la Clasificación Internacional de Niza, ya que en la solicitud de registro se indicaron como de la Clase 42 los siguientes servicios: “Elaboración de arreglos florales en diferentes bases y con todo tipo de flores, así mismo servicios de decoración de recintos, vehículos para llevar novias, Iglesias, etc.”. La Superintendencia de Industria y Comercio no advirtió que parte de la relación de servicios citados por el peticionario, no coinciden con lo que técnicamente prescribe la Clasificación Internacional de Niza ya que los servicios de decoración en general son propios de la Clase 37 Internacional. Por tal razón los servicios de decoración de recintos, vehículos para llevar novias, iglesias, etc, no deben estar incluidos en la resolución que demandada. Violación del artículo 83, literal f) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El signo registrado como marca comercial contiene varios elementos, a saber: un

elemento figurativo compuesto por una forma geométrica circular; los elementos denominativos genéricos de uso común, explicativos o complementarios, constituídos por las expresiones FLORISTERÍA JARDÍN; un elemento denominativo constituido por la expresión KENNEDY. En condiciones normales la distintividad o expresiones registrables de la marca pretendida se basarían en el elemento figurativo y en la expresión KENNEDY, siendo genéricas, explicativas, complementarias e informativas las restantes FLORISTERÍA JARDÍN. Ante lo prescrito por el literal f) de la Decisión 344, la expresión KENNEDY no puede hacer parte del signo que se pretende registrar como marca ya que es reconocida históricamente y por la generalidad del público como correspondiente al apellido de un político estadounidense, fallecido en Dallas, Texas en 1963, senador demócrata desde 1946, elegido Presidente de Estados Unidos. El apellido Kennedy es mundialmente conocido y tiene trascendencia pública. La expresión KENNEDY es el apellido de una o varias personas naturales distintas del peticionario identificadas por la generalidad del público como personas distintas de éste. El solicitante debió entonces acreditar la autorización de tales personas o sus herederos para usar dicho apellido como marca comercial. El Despacho debió haber negado el registro de la marca la marca, basado en la causal de irregistrabilidad del literal f) del artículo 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Las razones de la defensa. La Superintendencia de Industria y Comercio respondió la demanda con los siguientes argumentos: De los documentos obrantes en el expediente en relación con la solicitud de

registro de la marca Floristería Jardín Kennedy (mixta) para distinguir servicios comprendidos en la clase 42 de la nomenclatura vigente, se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, garantizando el debido proceso y el derecho de defensa. Con relación con lo dispuesto en el literal f) del artículo 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se anota que efectuado el examen de la marca Floristería Jardín Kennedy (mixta) para distinguir servicios comprendidos en la clase 42 se concluye que si bien en la misma se indica el apellido “Kennedy” ello no le resta la suficiente distintividad que posee para distinguir los servicios de la Clase 42 que pretende amparar en el ámbito comercial. Teniendo en cuenta que la marca Floristería Jardín Kennedy (mixta), acompañada de la figura de una orquídea distingue servicios comprendidos en la Clase 42 de la nomenclatura vigente, tales como elaboración de arreglos florales en diferentes bases y con todo tipo de flores, así como el servicio de decoración de recintos, vehículos para novias, etc. resulta claro que los consumidores en general recibirán estos servicios sin confundirlos en relación con el origen de los bienes, o sobre los empresarios que los producen. Se destaca que la expresión “Floristería Jardín Kennedy” hace parte de la razón social de la sociedad Floristería Jardín Kennedy Ospinas y Compañía Limitada constituída legalmente el 11 de septiembre de 1980 y cuyo objeto social es la “Compra y venta de flores, compra y venta de implementos para la elaboración de

arreglos florales, ventas de arreglos florales, establecimiento de cultivo de flores y demás vegetales indispensables para la elaboración de arreglos florales, elaboración de bases de cerámica, metálica o de cualquier otro material para la elaboración de arreglos florales”. Cabe anotar que el demandante no interpuso recursos en la vía gubernativa. Además, quien tiene el derecho de invocar la protección de su nombre o apellido es su titular. En consecuencia, la marca “Floristería Jardín Kennedy” para distinguir servicios de la clase 42 es registrable conforme a lo dispuesto en la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, al cumplir los requisitos exigidos en el artículo 81 de la misma Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena pues es suficientemente distintiva. No le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que los servicios indicados en la solicitud de registro corresponden a la Clase 37 y no a la clase 42 de la clasificación internacional de productos y servicios, ya que si se examina la clasificación internacional, la clase 37 distingue principalmente los servicios prestados por empresarios o maestros de obra en la construcción o la fabricación de edificios permanentes, así como los servicios prestados por personas u organizaciones que se ocupan de la restauración de objetos a su estado primitivo o de su preservación sin alterar su propiedades física o químicas. e. La actuación surtida A la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario en el C.C.A., dentro del cual se destacan las siguientes actuaciones: Por auto del cuatro de mayo de 2001, se admitió la demanda y se ordenó darle el

correspondiente trámite. Por auto de fecha dieciocho (18) de diciembre de 2001 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las pedidas por las partes. Dentro del término para alegar de conclusión, hizo uso de ese derecho la Superintendencia de Industria y Comercio. Mediante comunicación del veinte (29) de septiembre de 2002, se sometió el caso a la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.

El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación estimó procedente atenerse a los términos del pronunciamiento que hiciera el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tal y como lo dispone el artículo 31 del Tratado que creó dicho organismo, aprobado mediante Ley 17 de 1980, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 150, numeral 16 de la Constitución Política.

III. INTERPRETACION PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de las normas comunitarias pertinentes al proceso, concluyó: “1.Para que un signo pueda acceder al registro como marca se requiere que sea perceptible, susceptible de representación gráfica y suficientemente distintivo en relación con otras marcas ya registradas o solicitadas prioritariamente para registro. Debe cuidarse, así mismo que ese signo no se encuentre comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344 de la Comisión del

Acuerdo de Cartagena.

2. Es necesario que el Juez consultante, identifique y precise con total claridad el producto o servicio para el cual se pretende el registro de la

marca y si el mismo la hace suficientemente distintiva; debe además concluír si efectivamente los productos o servicios concretos a que el signo se refiere, constituyen la dimensión real y objetiva de la marca.

3. De conformidad con el artículo 83, literal f, de la Decisión 344 no son registrables los nombres completos ni el apellido, ni el seudónimo, ni la firma, ni tampoco la caricatura o el retrato de personas naturales distintas del peticionario o, que sean identificadas por la generalidad del público como distintas a él, salvo que medie su consentimiento o el de sus herederos. La titularidad de los derechos para oponerse al registro o para solicitar su anulación en caso de que se haya producido, se radica en cabeza de personas naturales portadoras del nombre propio protegido o del apellido, o dueñas del seudónimo o de la firma o sujetos de la caricatura o del retrato.

Puede radicarse también en cabeza de sus herederos, de conformidad con lo que disponga la legislación nacional correspondiente.

4. De conformidad con la regla de especialidad en materia de marcas, en el examen de registrabilidad que efectúe la autoridad competente consultante, de los documentos que acompañan la solicitud de registro, debe verificar si los productos o servicios que pretende proteger la marca corresponden exactamente a la clase que pretende identificar, para lo cual deberá tomar en consideración necesariamente la edición vigente de la Clasificación Internacional de Niza al momento de realizarse la solicitud de registro marcario.

5. El artículo 113 de la Decisión 344, condiciona el ejercicio de la acción de nulidad de un registro de marca a la demostración del interés del demandante, en tanto que de conformidad con los incisos 1 y 2 del artículo

172 de la decisión 486, la legitimación activa para el ejercicio de dicha acción se le ha atribuido a cualquier persona, pero distinguiendo entre causales de nulidad absoluta y causales de nulidad relativa. La acción para obtener la declaración de nulidad relativa del registro, según lo dispuesto en el artículo 172 de la Decisión 486, prescribe en cinco años contados desde la fecha de concesión y las causales para decretarla, contenidas en el artículo 136 ibídem, se erigen sobre la base de que el uso del signo “afectara indebidamente un derecho de tercero”, por lo que una interpretación sistemática de la normatividad comunitaria lleva a concluír que la acción que persiga la nulidad relativa de un registro, fundada en las causales del artículo 136 de la Decisión 486 exige la demostración de que el accionante tiene un interés legítimo tutelado por cualesquiera de las referidas causales.

6. En principio, la norma comunitaria de carácter sustantivo no surte efectos retroactivos; por tanto, las situaciones jurídicas reguladas en ella se encuentran sometidas, en sí y en sus efectos, a la norma vigente al tiempo de su constitución; en tanto que para el caso de procedimientos en trámite, la nueva norma regirá en las etapas que aún no se hubiesen cumplido a la fecha de su entrada en vigencia”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA - Legitimidad del demandante. Marcas con apellidos de personas naturales. La presente demanda fue interpuesta por el señor WILLIAM ORLANDO MEJIA MORENO contra la Resolución 11045 del 29 de mayo de 2000, mediante la cual

la Superintendencia de Industria y Comercio concedió a la sociedad FLORISTERÍA JARDÍN KENNEDY OSPINAS Y CIA. LTDA. el registro de la marca FLORISTERÍA JARDÍN KENNEDY (mixta), para distinguir servicios de la Clase 42 de la Clasificación Internacional de Niza. Cabe anotar que contra esta resolución no se interpusieron recursos y quedó ejecutoriada el 21 de junio de 2000. (folio 47 Expediente). La Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente para la época en que se concedió el registro de la citada marca, consagraba en el artículo 83, literal f): “Artículo 83. Así mismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: (...) f. Consistan en el nombre completo, apellido seudónimo, firma, caricatura o retrato de una persona natural distinta del peticionario o que sea identificado por la generalidad del público como una persona distinta de éste, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o de sus herederos de conformidad con las formalidades establecidas por la legislación nacional correspondiente..”. La misma Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, consagra en el artículo 113 que “La autoridad nacional competente podrá decretar, de oficio o a petición de parte interesada, la nulidad del registro de una marca, previa audiencia de las partes interesadas, cuando....”. En este contexto, sólo una persona con un verdadero interés podía interponer la demanda de nulidad de un registro marcario. El 1 de diciembre de 2000 entró a regir la Decisión 486 en cuyo artículo 172 se

dice: “Artículo 172. La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en los artículos 134 párrafo y 135. La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando ése se hubiera efectuado de mala fe. Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado. (...)”. Esta norma distingue entre la nulidad absoluta, la cual puede incoarse por cualquier persona y en cualquier tiempo frente a los artículos 134 y 135, y la nulidad relativa que también puede interponerse por cualquier persona, en relación con el artículo 136, pero dentro del término de cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado. Los artículos 134 y 135 a que hace referencia el artículo 172 contienen, en su orden, el concepto de marca y signos registrables y las causales absolutas de irregistrabilidad. Por su parte, el artículo 136 de la Decisión 486, consagra: “Artículo 136. No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: (...) e) Consistan en un signo que afecte la identidad o prestigio de personas jurídicas con o sin fines de lucro, o personas naturales, en especial, tratándose del nombre, apellido, firma, título, hipocorístico, seudónimo,

imagen retrato o caricatura de una persona distinta del solicitante o identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos”. (...)”. Como se observa, hay un cambio fundamental respecto de la legitimación activa pues, mientras que en el caso de la Decisión 344 se habla de “persona interesada”, en la Decisión 486 se refiere a “cualquier persona”. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial allegada al presente proceso determinó: “Como quiera que de acuerdo con los documentos obrantes en el expediente, en particular el escrito de demanda, se desprende que ésta fue presentada el 18 de enero de 2001, es decir, en vigencia de la Decisión 486, ella deberá tramitarse con arreglo a las disposiciones de esta normativa. Empero el asunto debe ser analizado a mayor profundidad en la medida en que el artículo 172 de la Decisión 486 introduce sensibles modificaciones a la 344 en lo relativo a la legitimación activa en la acción de nulidad y en cuanto a las causales para decretarla. El Tribunal al interpretar el artículo 113 de la Decisión 344 ha sostenido que la acción de nulidad del registro de una marca sólo puede ser adelantada en el caso de los particulares, a instancia de “parte interesada”, es decir, que el accionante debe tener un interés jurídicamente protegido, cuya vulneración le hubiera afectado de manera particular. (...) Frente a tales características de la acción de nulidad, es claro que el legislador comunitario ha pretendido en la Decisión 486 (artículo 172),

ampliar, entre otras cuestiones, la legitimación activa para su ejercicio modificando la condición de interesado legítimo exigida para la interposición de la acción al establecer que “la autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135”. (...) Las anotadas diferencias permiten al Tribunal, al realizar una interpretación armónica de las normas aplicables, reiterar su criterio de que los motivos que impiden el registro como marca de los signos que se encuentren incursos en las causales del artículo 83 de la Decisión 344 (o del 136 de la 486, en su caso) derivan del daño o afectación que el otorgamiento del registro traería al interés particular y concreto de una persona determinada, siendo por tanto de su arbitrio evaluar la ocurrencia del daño real o potencialmente irrogado para proceder a impedir el registro o adelantar las acciones tendientes a su cancelación o anulación. En este orden de ideas, la titularidad de la acción de nulidad, cuando se funde en las causales de irregistrabilidad contempladas en las normas citadas, corresponderá a la persona afectada real o potencialmente con el registro. Corresponde entonces al Juez Consultante de acuerdo con los elementos fácticos y probatorios que obran en el proceso, definir, en primer lugar, si efectivamente la utilización de la expresión KENNEDY dentro del conjunto de tipo mixto objeto de registro como marca, afecta la identidad o prestigio de una persona natural o jurídica distinta del solicitante o identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante,

teniendo presente, además, que dicha marca fue registrada a favor de la persona moral denominada FLORISTERÍA JARDÍN KENNEDY OSPINAS Y CIA. LTDA. y, en segundo lugar determinar, para efectos de le legitimación activa de quien invoca la nulidad, el interés que le asiste para tal fin.” Según la interpretación hecha por el Tribunal, la titularidad de la acción de nulidad, cuando se funde en las causales de irregistrabilidad contempladas en las normas citadas (art. 83 de la Decisión 344 o 136 de la Decisión 486), corresponderá a la persona afectada real o potencialmente con el registro. En el caso que nos ocupa no aparece demostrado en ningún momento el perjuicio real o potencial que el señor William Orlando Mejía Moreno, puede recibir con el registro de la marca Floristería Jardín Kennedy, concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio con la resolución demandada. Por esta razón la Sala denegará las pretensiones de la demanda.. No obstante se anota que, en cuanto a la Clase en que fue concedido el registro, el demandante considera que debió ser la 37 y no la 42. Al respecto es pertinente destacar lo manifestado por la Superintendencia de Industria y Comercio en la contestación de la demanda cuando anotó: “Finalmente no le asiste la razón a la parte demandante cuando afirma que los servicios indicados en la solicitud de registro por la sociedad Floristería Jardín Kennedy Ospinas y Cía. Limitada, correspondían a la Clase 37 y no a la Clase 42 de la Clasificación Internacional de productos y servicios; ello habida cuenta que si se examina la clasificación internacional la clase 37 distingue principalmente los servicios prestados por empresarios o maestros

de obra en la construcción o la fabricación de edificios permanentes, así como los servicios prestados por personas, u organizaciones que se ocupan de la restauración de objetos a su estado primitivo o de su preservación sin alterar sus propiedades físicas o químicas”. Como lo señaló el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, debe tenerse en cuenta la edición vigente de la Clasificación Internacional de Niza al momento de realizarse la solicitud de registro marcario. La 8a edición de esta clasificación entró a regir en enero de 2002, no cobijando, por lo tanto, la solicitud de registro que ocupa a la Sala. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Segundo.-En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecinueve (19) de febrero de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO GABRIEL E. MENDOZA MARTELO