CE-11001-03-24-000-2001-00074-01(6887)-2004

MARCA MIXTA - Predominio del elemento denominativo y no del gráfico por ser éste descriptivo del producto: CAFÉ BRISAL / COTEJO MARCARIOExclusión de expresión genérica: CAFÉ / IDENTIDAD MARCARIAExistencia entre BRISAL y BRISA / CONEXION COMPETITIVA - Extensión entre bebidas y alimentos; asociación con un origen común: BRISAL y BRISA El cotejo visual de las marcas en conflicto permite establecer que yerra la actora cuando sostiene que el elemento gráfico confiere suficiente distintividad al conjunto, pues repárese que representa elementos puramente descriptivos de los productos de la Clase 30 Internacional que pretende distinguir. La figura de una taza de café carece de distintividad, y está subordinada por entero al elemento denominativo «BRISAL». No cabe, pues, duda de que la fuerza expresiva recae en el elemento denominativo y no en el gráfico. También tuvo razón la entidad demandada al sostener que el cotejo debe efectuarse respecto del elemento BRISA – BRISAL que es el propiamente distintivo en las marcas registradas, ya que la expresión CAFÉ es inapropiable por ser genérica. Desde el punto de vista gráfico, ortográfico y fonético las dos marcas son confundiblemente semejantes, teniendo en cuenta que BRISAL se forma mediante la reproducción de la marca BRISA, previamente registrada. Las dos expresiones en colisión BRISA y BRISAL tienen identidad ideológica pues representan en la mente del consumidor la misma idea relacionada con viento suave. Además, si se aplican los criterios expuestos en la Interpretación Prejudicial para la comparación global de las marcas, se advierte que apreciadas en su conjunto y en forma sucesiva y no

simultánea, la impresión que producen los signos BRISA y BRISAL es de semejanza o de relación entre y uno otro de suerte que el consumidor puede desprevenidamente asociarlas con un origen común, por cuanto estaría más impactado por las semejanzas que por las diferencias, según lo expuesto. La circunstancia de que los cinco elementos alfabéticos que forman la marca registrada están presentes en la solicitada, determina que, desde el punto de vista gráfico, en su impresión conjunta y global prevalezcan sus semejanzas, de suerte que el consumidor medio puede desprevenidamente asociarlas con un origen empresarial común, máxime si se tiene en cuenta la evidente conexión competitiva existente entre las bebidas y alimentos.

RIESGO DE CONFUSIÓN - Clases: absoluta; relativa / RIESGO DE CONFUSION ABSOLUTA - Cuando hay relatividad marcaria respecto de los mismos productos y servicios / PRESUNCION DE RIESGO DE CONFUSIÓNCuando hay relatividad marcaria respecto de los mismos productos y servicios En la Interpretación Prejudicial (41-IP-2002) rendida en este proceso, a este respecto, el Tribunal Andino señaló: «... La labor de determinar si una marca es confundible con otra, presenta diferentes matices y complejidades, según que entre los signos en proceso de comparación exista identidad o similitud y según la clase de productos o servicios a los que cada uno de esos signos pretenda distinguir. Cuando las marcas no solo son idénticas sino que tienen por objeto individualizar los mismos productos o servicios, el riesgo de confusión es absoluto, podría presumirse, incluso, la presencia de la confusión. Conexión

competitiva de productos. Este Tribunal ha compartido el principio de que se debe tomar en consideración al momento del examen comparativo, los criterios que pueden conducir a establecer o fijar, cuándo se produce la similitud o la conexión competitiva entre los productos.. ...Adicionalmente, este Tribunal considera de gran importancia el grado de atención consumidor, así deberá tenerse en cuenta «a quien» se atribuye la posibilidad de confusión. En este sentido, al momento de determinar la existencia de confundibilidad entre las marcas cotejadas se puede conocer «quien» será el consumidor y «cuál» su conducta frente a las marcas. Esto a su vez relacionado con el grado de atención que presta la persona al momento de realizar su elección, que dependerá del tipo de consumidor y, concretamente, del profesional o experto, del consumidor elitista y experimentando o, del consumidor medio.» COEXISTENCIA DE VARIAS MARCAS EN EL MERCADO - No es argumento para obtener un registro marcario / BRISA - Signo inapropiable pero registrado: para su uso requiere otras expresiones que le den distintividad / SIGNOS GENERICOS O DESCRIPTIVOS - Requieren de otras expresiones para su distintividad Aunque en el proceso quedó demostrado que en la Clase 30 Internacional coexisten marcas que contienen la expresión BRISA, esa sola circunstancia no hace que el signo CAFÉ BRISAL (mixto) sea per se admisible a registro. Contrariamente a lo afirmado por la actora, la coexistencia de los referidos registros no constituye un argumento a favor del registro del signo CAFÉ BRISAL (etiqueta) pues a diferencia de cuanto ocurre en el caso presente, las marcas que

la actora cita en apoyo de su pretensión tienen fuerza distintiva propia y se diferencian suficientemente de la marca BRISA según se advierte de su comparación. GABRYSAL - BRISA - B R I S S A R T - B R I S A - De otra parte, aunque no se remite a duda que la palabra BRISA en cuanto tal es inapropiable, también lo es que el registro a favor de BAVARIA le da un derecho exclusivo a usarla como marca para distinguir los productos de la Clase 30 Internacional y a oponerse al registro de las que constituyan su imitación o reproducción. En esas condiciones, para que un signo que contenga la expresión BRISA sea registrable debe tener fuerza distintiva y capacidad diferenciadora e individualizadora. Por tanto, debe estar provisto de otros elementos que le confieran eficacia particularizadora respecto de la marca previamente registrada por BAVARIA para distinguir productos idénticos o similares. No es este el caso del elemento nominativo BRISAL frente a BRISA, pues salta a la vista su casi absoluta identidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00074-01(6887)

Actor: CAFÉ BRISAL LIMITADA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide en única instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por CAFÉ BRISAL LIMITADA contra los actos administrativos mediante

los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio declaró fundada la observación presentada por BAVARIA S.A. y negó el registro del signo CAFÉ BRISAL (mixto) como marca para distinguir los productos comprendidos en la Clase 30 Internacional.

I. LA DEMANDA CAFÉ BRISAL LIMITADA domiciliada en Bogotá, mediante apoderado y en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del Código Contencioso

Administrativo presentó la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que es nula la Resolución 21850 de 31 de agosto de 2000 mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial decidió el recurso de apelación interpuesto por BAVARIA S.A. revocando la Resolución 4386 de 29 de febrero de 2000, y en su lugar, declaró fundada la observación presentada con fundamento en su marca BRISA y negó a CAFÉ BRISAL LIMITADA el registro del signo CAFÉ BRISAL (mixto) solicitado para distinguir productos comprendidos en la Clase 30 Internacional. 1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se confirme la Resolución 04386 de 29 de febrero de 2000 mediante la cual la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró infundada la observación presentada por BAVARIA S.A. y concedió el registro de la marca CAFÉ BRISAL (mixta) para distinguir productos comprendidos en la Clase 30 Internacional. Y que como consecuencia de esa declaración, se ordene a la Superintendencia expedir el certificado de registro correspondiente. 1.2. Hechos

 CAFÉ BRISAL LIMITADA solicitó a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca mixta CAFÉ BRISAL para distinguir productos comprendidos en la Clase 30 Internacional de Niza.  Publicado el extracto de la solicitud en la Gaceta de Propiedad Industrial 485 de 26 de octubre de 1999, BAVARIA S.A. presentó observaciones por considerarla confundible en forma capaz de inducir al público en error, con su marca nominativa BRISA registrada, entre otros, según certificado 148.420 en la Clase 30 Internacional.  Mediante Resolución 4386 de 29 de febrero de 2000 la Jefe de la División de Signos Distintivos declaró infundada la observación de BAVARIA S.A. y concedió el registro de la marca CAFÉ BRISAL (mixta) para distinguir los productos comprendidos en la Clase 30 Internacional a favor de CAFÉ BRISAL LIMITADA, por un término de 10 años.

La Administración consideró: «Entre el signo que se pretende registrar como marca CAFÉ BRISAL y las marcas observantes BRISA, existen similitudes puramente tangenciales al tener en cuenta que la marca solicitada para registro cuenta con elementos gráficos dentro del conjunto marcario que por su tamaño color y disposición le dan distintividad, haciéndola diferente de la marca registrada BRISA teniendo ésta un contenido conceptual, pudiendo coexistir pacíficamente sin generar confusión en el público consumidor.»  Contra esa decisión BAVARIA S.A. interpuso los recursos de reposición y apelación, que sustentó en no haberse tenido en cuenta por la entidad

demandada el riesgo de confusión indirecta existente entre las marcas en conflicto, dada la evidente similitud entre su marca BRISA y el elemento nominativo del signo solicitado en registro «BRISAL» y el hecho de distinguir ambas productos de la misma Clase 30 Internacional.  Mediante Resolución 21850 de 31 de agosto de 2000 el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial revocó la Resolución 4386 y, en su lugar declaró fundada la observación presentada por BAVARIA S.A. y negó el registro de la marca BRISA (mixta) en la Clase 30 Internacional. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La actora invocó como violados los artículos 81 y 83 literal a) de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena. Sostiene que el signo solicitado CAFÉ BRISAL (mixto) cumple con los requisitos de perceptibilidad, distintividad y representación gráfica, exigidos en el artículo 81 de la Decisión 344. Argumenta que la Administración aplicó de manera precipitada y con ligereza la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena. Afirma que la impresión en conjunto que producen CAFÉ BRISAL (mixta) y BRISA es diferente porque el signo solicitado se encuentra directamente asociado al café y su representación gráfica le imprime distintividad. Es exagerado e inverosímil pensar que al adquirir el producto CAFÉ BRISAL el público consumidor crea que está comprando un producto marca BRISA, más aún cuando dicha marca identifica en el mercado un agua y no productos de la Clase

30 internacional. Advierte que la marca BRISA de BAVARIA S.A. ha coexistido con otras de diversos titulares, formadas con esa expresión, sin que hasta el momento se haya presentado la confundibilidad que se ha atribuido al presente caso. Al efecto cita las marcas GABRYSAL, registrada según certificado 200589 y BRISSART registrada según certificado 154278 para distinguir los productos de la Clase 30 Internacional. Argumenta que la marca BRISA ha coexistido con otras marcas de diferentes propietarios en otras Clases del nomenclator internacional como se demuestra a continuación: MARCA REGISTRO CLASE BRISA 105.777 3ª BRISAR 194.109 5ª CAREFREE BRISA 207.410 5ª ASTRINGOSOL BRISA 202.911 5ª DEBRISAN 100.239 5ª BRISSA 223.043 20

BRISSA 161.914 24

BRISA 119.687 25

BRISSA 162.615 27

BISSART 125.802 33

BRISAS 130.138 34

Expresa que los anteriores registros ponen de presente que el uso de la expresión BRISA no le pertenece en forma exclusiva a BAVARIA S.A. y que existe un sinnúmero de productos que se identifican con la expresión BRISA o con expresiones similares, y que todos ellos han coexistido en el mercado sin causar confusión, lo que demuestra que el signo CAFÉ BRISAL (mixto) es registrable. Señala que existen suficientes elementos de juicio para determinar que las semejanzas entre los signos no los hace confundibles. Desde el punto de vista

gráfico y conceptual no existe confundibilidad. Tampoco presentan identidad conceptual pues según el Diccionario de la Lengua Española, «BRISA» significa «viento suave», mientras que la expresión «BRISAL» carece de significado. Sostiene que la verdadera razón de ser de la marca CAFÉ BRISAL es que corresponde en su integridad al nombre de la estación Pluviométrica denominada «EL BRISAL» en el municipio de Manzanares (Caldas), donde se encuentra ubicada la finca en la que se cultiva el café. Sostiene que la administración no aplicó la regla según la cual quien aprecia el parecido debe colocarse en el lugar del comprador y tener en cuenta la naturaleza de los productos. Sostiene que el agua y el café no son productos que compitan entre sí, y por tanto, que el riesgo de confusión entre las marcas CAFÉ BRISAL (mixta) y BRISA es inexistente.

II. CONTESTACIÓN Fueron citados al proceso la Superintendencia de Industria y Comercio como parte demandada y BAVARIA S.A. en calidad de tercero interesado, como titular de la marca BRISA. 2.1. La Superintendencia de Industria y Comercio sostuvo que al expedir la Resolución 21850 de 31 de agosto de 2000 se ajustó a derecho pues las marcas son semejantes entre sí y su coexistencia en el mercado conduciría a error al público consumidor.

Señaló que al realizar el análisis jurídico sobre registrabilidad de la marca solicitada y efectuado el examen sucesivo y comparativo del signo CAFÉ BRISAL (mixto) con aquellas en las cuales se apoya la observación, se concluye en forma

evidente que son semejantes entre sí, y que presentan confundibilidad en los aspectos fonético y conceptual; luego su coexistencia en el mercado conllevaría a error al público consumidor, dada la posibilidad de confusión directa e indirecta entre los mismos. Sostuvo que si se aprecian las marcas en conflicto en una visión de conjunto y en su totalidad, se advierte que las semejanzas tienen mayor significación que las diferencias. Insistió en que el signo CAFÉ BRISAL (mixto) se encuentra incurso en la causal de irregistrabilidad contemplada en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, pues no cumple con los requisitos señalados en el artículo 81 ídem, ya que no es suficientemente distintivo. 2.2. BAVARIA S.A. señaló que en este caso es evidente el riesgo de confusión, teniendo en cuenta el conjunto de los signos. Sostuvo que debido a las semejanzas entre BRISA y CAFÉ BRISAL (etiqueta), el consumidor podría pensar erróneamente que las dos marcas tienen el mismo origen y provienen del mismo grupo empresarial y que en consecuencia, gozan de las mismas características y calidades. Señaló que los signos en conflicto tienen una configuración fonética similar y que la comparación entre ellos debe realizarse únicamente entre los signos BRISAL y BRISA por cuanto la expresión CAFÉ que acompaña a la primera es un término genérico para los productos de la Clase 30 internacional, y por lo mismo, inapropiable. Finalmente, advirtió que no es posible argumentar que el signo CAFÉ BRISAL (mixto) cumple con los requisitos de distintividad establecidos en los artículos 81 y

83 de la Decisión 344 de la Comunidad Andina y que no es apto para ser registrado como marca.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1 La Superintendencia de Industria y Comercio insiste en que al negar la solicitud de la marca CAFÉ BRISAL (mixta) para distinguir productos de la Clase 30 internacional no violó la Decisión 344, ya que es semejante a la marca BRISA, de forma que puede inducir al público a error; por tanto, incurre en la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del artículo 83 y no cumple con los requisitos del artículo 81 ídem, por no ser suficientemente distintiva. 3.2. La actora no alegó de conclusión 3.3. La Procuraduría no rindió concepto.

IV. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL A solicitud de la Sala, se obtuvo la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respecto de las normas comunitarias indicadas en los cargos. Sus lineamientos serán tomados en consideración en este fallo y reproducidos en cuanto fuera pertinente.

V. CONSIDERACIONES La solicitud de registro se formuló para el siguiente signo: CAFÉ BRISAL

(Etiqueta), la cual fue descrita así: «La etiqueta se compone de tres imágenes diferentes que se encuentran estrechamente ligadas. La primera es la imagen de un fruto de café de color rojo; la segunda es el grano de café y se encuentra dentro de la imagen del fruto en la parte superior y es de color verde; en el lado derecho de la etiqueta aparece la tercera imagen que es una taza con café líquido por dentro y es de color café. En la parte superior aparece la expresión «CAFÉ

BRISAL.» Según se lee en la Resolución 21850 de 31 de agosto de 2000 el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial consideró que en el signo solicitado en registro el elemento nominativo prevalece sobre el gráfico, ya que es con dicha palabra como el consumidor solicita el producto en el mercado. Consideró, además, que el cotejo debe efectuarse entre BRISAL y BRISA pues el término CAFÉ es genérico. Bajo esa perspectiva, concluyó que el signo CAFÉ BRISAL (mixto) carece de fuerza distintiva para distinguir los productos de la Clase 30 Internacional. Por ello, declaró fundada la observación presentada por BAVARIA S.A. y negó a CAFÉ BRISAL LIMITADA el registro del signo CAFÉ BRISAL (mixto) para distinguir productos comprendidos en la Clase 30 Internacional, por considerarlo incurso en la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, pues, apreciado en conjunto, presenta semejanzas con la marca BRISA que pueden inducir al público a error, y no es posible su coexistencia en el mercado por generar confusión en el consumidor. Al revocar la resolución que concedió el registro como marca del signo CAFÉ BRISAL (mixto), el Superintendente de Industria y Comercio razonó así: «Con base en los criterios jurisprudenciales y doctrinarios de confundibilidad considera este Despacho que una vez examinados en su conjunto lo signos en confrontación CAFÉ BRISAL (mixta) y BRISA, de forma sucesiva y no simultánea, es claro que arrojan confusión, pues presentan similitudes de orden fonético y conceptual

suficientes, que producen una impresión de conjunto similarmente confundible, lo que no les permite coexistir pacíficamente en el mercado y aumenta el riesgo de confusión, no solo de los signos sino del origen empresarial de los mismos, aún más tratándose de productos incluidos en la misma clase 30 y que comparten los mismos canales de comercialización y publicidad. El estudio de confundibilidad implica comparar las marcas en su conjunto evitando el fraccionamiento de los signos al momento de examinarlos. En opinión de este Despacho, entre el signo que se pretende registrar como marca CAFÉ BRISAL (mixta), para distinguir café y sucedáneos del café, y las marcas del observante BRISA en las clases 9, 16, 18, 28, 30, 31, 32, 35, existen similitudes. El titular de la marca BRISA posee el derecho exclusivo sobre esa expresión y tiene registrada su marca en la clase 30, y en su registro están amparados el café y sucedáneos del café. Así las cosas, vemos que las diferencias no son tangenciales, sino por el contrario directas. Si bien la marca solicitada cuenta con elementos gráficos dentro del conjunto marcario, ellos no son apropiables por tratarse de elementos secundarios, no susceptibles de apropiación por parte de particulares, tales como la palabra CAFÉ. Así queda como elemento novedoso de ambas marcas BRISA – BRISAL, que es muy similar. La confundibilidad de los signos cotejados, se afecta directamente por la naturaleza de los respectivos productos que se pretenden distinguir. El uso de las marcas similares, en transacciones para las cuales el

público consumidor presta menor atención, crea mayores riesgos de confusión, debido a que su habitualidad genera que la persona requiere para perfeccionarlas cada vez un nivel menor de conciencia, lo cual termina siendo un acto mecánico. Por todo lo anterior no es posible confirmar la resolución que concedió el registro de la marca solicitada CAFÉ BRISAL (mixta), pues resulta similarmente confundible con la marca registrada BRISA , que por las razones anotadas, no pueden coexistir en el mercado sin generar confusión en el público consumidor, por estar incursa en la causal de irregistrabilidad establecida en el artículo 83 literal a) de la Decisión 344 dela Comisión del Acuerdo de Cartagena.» Las decisiones denegatorias se fundamentaron en las siguientes normas de la Decisión 344:

«DECISION 344

Artículo 81Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona. … Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error. » Los productos comprendidos en la Clase 30 Internacional, que distingue la marca

registrada BRISA, son los siguientes: «Café, té, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneos del café, harinas y preparaciones hechas de cereales, pan, pastelería y confitería, helados comestibles, miel, jarabe de melaza, levadura, polvos para esponjar, sal, mostaza, vinagre, salsas (condimentos), especias, hielo.» Vistos los cargos planteados, corresponde a la Sala determinar si el elemento denominativo BRISAL del signo mixto solicitado es o no confundiblemente semejante con la marca BRISA registrada a favor de BAVARIA S.A., -entre otrasen la Clase 30 Internacional y si está o no incurso en la causal de irregistrabilidad prevista en los artículos 81 y 83 literal a) de la Decisión 344. De igual modo, deberá examinar el signo solicitado frente a otras marcas registradas en la Clase 30 que emplean la expresión BRISA para determinar si es o no cierto que, como esta lo aduce, estos hechos prueban la registrabilidad de CAFÉ BRISAL (mixto). Para determinar si las semejanzas entre las marcas en conflicto pueden inducir al público consumidor a error, la Sala acudirá a las reglas que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado, a saber: «Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente. Regla 3.- Quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza del

producto. Regla 4.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas.» A esos efectos, tiénese lo siguiente: Los actos acusados denegaron la solicitud del registro de la marca que corresponde a la siguiente etiqueta: La marca previamente registrada que sirvió de fundamento a la decisión denegatoria, es la siguiente: BRISA El cotejo visual de las marcas en conflicto permite establecer que yerra la actora cuando sostiene que el elemento gráfico confiere suficiente distintividad al conjunto, pues repárese que representa elementos puramente descriptivos de los productos de la Clase 30 Internacional que pretende distinguir. La figura de una taza de café carece de distintividad, y está subordinada por entero al elemento denominativo «BRISAL». No cabe, pues, duda de que la fuerza expresiva recae en el elemento denominativo y no en el gráfico. También tuvo razón la entidad demandada al sostener que el cotejo debe efectuarse respecto del elemento BRISA – BRISAL que es el propiamente distintivo en las marcas registradas, ya que la expresión CAFÉ es inapropiable por ser genérica. Desde el punto de vista gráfico, ortográfico y fonético las dos marcas son confundiblemente semejantes, teniendo en cuenta que BRISAL se forma mediante la reproducción de la marca BRISA, previamente registrada. Las dos expresiones en colisión BRISA y BRISAL tienen identidad ideológica pues representan en la mente del consumidor la misma idea relacionada con viento suave. Además, si se aplican los criterios expuestos en la Interpretación Prejudicial para

la comparación global de las marcas, se advierte que apreciadas en su conjunto y en forma sucesiva y no simultánea, la impresión que producen los signos BRISA y BRISAL es de semejanza o de relación entre y uno otro de suerte que el consumidor puede desprevenidamente asociarlas con un origen común, por cuanto estaría más impactado por las semejanzas que por las diferencias, según lo expuesto. La circunstancia de que los cinco elementos alfabéticos que forman la marca registrada están presentes en la solicitada, determina que, desde el punto de vista gráfico, en su impresión conjunta y global prevalezcan sus semejanzas, de suerte que el consumidor medio puede desprevenidamente asociarlas con un origen empresarial común, máxime si se tiene en cuenta la evidente conexión competitiva existente entre las bebidas y alimentos. En la Interpretación Prejudicial (41-IP-2002) rendida en este proceso, a este respecto, el Tribunal Andino señaló: «... La labor de determinar si una marca es confundible con otra, presenta diferentes matices y complejidades, según que entre los signos en proceso de comparación exista identidad o similitud y según la clase de productos o servicios a los que cada uno de esos signos pretenda distinguir. Cuando las marcas no solo son idénticas sino que tienen por objeto individualizar los mismos productos o servicios, el riesgo de confusión es absoluto, podría presumirse, incluso, la presencia de la confusión. Conexión competitiva de productos Este Tribunal ha compartido el principio de que se debe tomar en consideración al momento del examen comparativo, los criterios que pueden conducir a establecer o fijar, cuándo se produce la similitud o la

conexión competitiva entre los productos. ... Adicionalmente, este Tribunal considera de gran importancia el grado de atención consumidor, así deberá tenerse en cuenta «a quien» se atribuye la posibilidad de confusión. En este sentido, al momento de determinar la existencia de confundibilidad entre las marcas cotejadas se puede conocer «quien» será el consumidor y «cuál» su conducta frente a las marcas. Esto a su vez relacionado con el grado de atención que presta la persona al momento de realizar su elección, que dependerá del tipo de consumidor y, concretamente, del profesional o experto, del consumidor elitista y experimentando o, del consumidor medio.» No hay, pues, duda de que aplicadas las reglas trazadas por el Tribunal para la valoración de las similitudes, BRISA y BRISAL son a tal punto semejantes desde los aspectos gráfico, ortográfico y fonético, que es fuerza concluir que BRISAL carece de la distintividad requerida para que proceda su registro en la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza pues el riesgo de confusión indirecta entre los fabricantes de bebidas y de productos alimenticios es manifiesto. 5.2. Aunque en el proceso quedó demostrado que en la Clase 30 Internacional coexisten marcas que contienen la expresión BRISA, esa sola circunstancia no hace que el signo CAFÉ BRISAL (mixto) sea per se admisible a registro. Contrariamente a lo afirmado por la actora, la coexistencia de los referidos registros no constituye un argumento a favor del registro del signo CAFÉ BRISAL (etiqueta) pues a diferencia de cuanto ocurre en el caso presente, las marcas que la actora cita en apoyo de su pretensión tienen fuerza distintiva propia y se

diferencian suficientemente de la marca BRISA según se advierte de su comparación.

GABRYSAL

BRISA B R I S S A R T B R I S A De otra parte, aunque no se remite a duda que la palabra BRISA en cuanto tal es inapropiable, también lo es que el registro a favor de BAVARIA le da un derecho exclusivo a usarla como marca para distinguir los productos de la Clase 30 Internacional y a oponerse al registro de las que constituyan su imitación o reproducción. En esas condiciones, para que un signo que contenga la expresión BRISA sea registrable debe tener fuerza distintiva y capacidad diferenciadora e individualizadora. Por tanto, debe estar provisto de otros elementos que le confieran eficacia particularizadora respecto de la marca previamente registrada por BAVARIA para distinguir productos idénticos o similares. No es este el caso del elemento nominativo BRISAL frente a BRISA, pues salta a la vista su casi absoluta identidad. Tampoco resulta pertinente considerar los registros de BRISA en otras Clases pues como bien lo puso de presente la Interpretación Prejudicial, el riesgo de confusión también depende de los productos o servicios que pretendan distinguirse. La actora no demostró que entre los productos de la Clase 30 en la que se encuentra registrada BRISA y los de las Clases 3ª, 5ª, 20, 24, 25, 27 33 y 34 en las que se registraron las marcas que cita haya conexión competitiva, que en el caso presente es la causa del riesgo de confusión, que dicho sea de paso, tampoco desvirtuó. De otra parte, la defensa que se sustenta en la coexistencia pacífica en uso de las

marcas en conflicto tam