CE-11001-03-24-000-2001-00154-01(7931)-2003

CIRCULAR DE SERVICIO – Enjuiciable si contiene una decisión que produce efectos jurídicos [L]a circular impugnada contiene disposiciones de obligatorio cumplimiento por parte de sus destinatarios, es decir, que tiene efectos vinculantes para ellos, como quiera que su desatención les puede acarrear consecuencias, por consiguiente es un acto administrativo de carácter general, susceptible de control por esta jurisdicción mediante la acción que se ha incoado.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 21 de septiembre de 2001, Radicación 11001-03-24-000-2000-06371-01(6371),

C.P. Olga Inés Navarrete. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – Su regulación es competencia del Legislador / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – Excepciones para su regulación [L]a regulación de los procedimientos administrativos corresponde, por cláusula general de competencia, al legislador, y así lo prevé el artículo 1o, inciso segundo, del C. C. A., en cuanto establece que "Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles". Sin embargo, también ha podido establecer que en virtud de disposiciones especiales se dan situaciones excepcionales en las que tales regulaciones se pueden adoptar mediante actos administrativos de carácter general. COMPETENCIA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para expedir normas relativas al servicio de telecomunicaciones no domiciliarias [L]a Superintendencia de Industria y Comercio es competente para expedir

normas como las acusadas, toda vez que, justamente, establecen criterios y procedimientos para hacer efectiva su facultad de inspección, control y vigilancia de los servicios públicos de telecomunicaciones no domiciliarios, en cuanto esta clase de servicios están asignados a ella según atrás se expuso, debido a la atribución que le está dada para fijar los criterios que faciliten el cumplimiento de esa función en aras de la protección de los usuarios de esos servicios, y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. Así las cosas, se tiene una cadena normativa, en la medida en que el Congreso de la República, con base en la Constitución, expidió el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios; el Presidente de la República, apoyándose en su potestad reglamentaria y en su facultad de delegación, otorgó atribuciones a la Superintendencia de Industria y Comercio, y ésta, con respaldo en lo anterior, ha expedido las circulares compiladas y modificadas mediante la circular impugnada, las cuales buscan facilitar el desarrollo de su función sobre todas las materias o actividades sometidas a su órbita de competencia, entre las cuales se cuenta la concerniente al aludido servicio público. Como quiera que la cuestión planteada se circunscribe al punto de la competencia para adoptar las disposiciones atacadas, cabe decir que la misma ha sido resuelta por la Sala en la forma antes reseñada y que en esas circunstancias no hay usurpación de las facultades del legislador ni del Ministerio de Comunicaciones.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 28 de noviembre de 2002, Radicación 11001-03-15-000-2001-00060-01(0060),

C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; de 8 de mayo de 1997, Radicación CE-SEC1EXP1997-N3714, de 11 de octubre de 2001, Radicación 11001-03-24-000-200006342-01(6342), y, de 6 de septiembre de 2001, Radicación 11001-03-24-0002000-06322-01(6322), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

SÍNTESIS DEL CASO: Se demandó la nulidad del Título III de la Circular Externa No. 10 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual “se reúnen en un solo cuerpo normativo todas las reglamentaciones e instrucciones generales de la Superintendencia de Industria y Comercio que se encuentran vigentes”, aduciendo violación de los artículos 6, 121, 150 numeral 23, 365 y 369 de la Constitución Política; 1 de la Ley 72 de 1989, 115 del Decreto Ley 1900 de 1990, 4 y 6 de la Ley 37 de 1993, 1 y 19 del Decreto 741 de 1993, 5 de la Ley 489 de 1998, 3 y 40 del Decreto 1130 de 1999 y todo el Decreto 990 de 1998, modificado por el Decreto 1986 de 1998. La Sala negó las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 81

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 10 DE 2001 (19 de julio)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – TITULO III (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo del dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00154-01 (7931)

Actor: ENRIQUE VARGAS LLERAS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del C.C.A. interpuso el ciudadano Enrique Vargas LLeras, para que se declare la nulidad parcial de la Circular Externa Núm. 10, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

I.- LA DEMANDA El ciudadano Enrique Vargas Lleras, en ejercicio de la acción de nulidad que consagra el artículo 84 del C.C.A., solicita a la Sala, en proceso de única instancia, que acceda a las siguientes 1.1. Pretensiones Que declare la nulidad del Título III de la Circular Externa Núm. 10, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se reúnen en un solo cuerpo normativo todas las reglamentaciones e instrucciones generales de la Superintendencia de Industria y Comercio que se encuentran vigentes.

I. 2. Los hechos En los hechos se reseñan de manera detallada los antecedentes jurídicos de la materia de que trata el Título III de la Circular Externa Núm. 10 de 2001 que es

objeto de la demanda. I.3. Las normas violadas y el concepto de la violación Señala como normas violadas los artículos 6, 121, 150, numeral 23, 365 y 369 de la Constitución Política; 1 de la Ley 72 de 1989, 115 del Decreto Ley 1900 de 1990, 4 y 6 de la Ley 37 de 1993, 1 y 19 del Decreto 741 de 1993, 5 de la Ley 489 de 1998, 3 y 40 del Decreto 1130 de 1999 y todo el Decreto 990 de 1998, modificado por el Decreto 1986 de 1998, cuyo concepto de violación se resume en que el título acusado regula, mediante instrucciones generales, nuevos procedimientos y formalidades tendientes a regir las relaciones entre usuarios y operadores de la telefonía móvil celular, sin que la ley o el reglamento lo permitan, en lugar de fundarse en el Decreto 2153 de 1992 y limitarse a interpretar las normas vigentes sobre el servicio de telefonía móvil celular, con lo cual la Superintendencia de Industria y Comercio usurpó y se arrogó funciones del Ministerio de Comunicaciones, entidad encargada de la inspección, vigilancia, control y regulación de la prestación de dicho servicio, así como del legislador, único competente para regular los deberes y derechos de los operadores y usuarios del mismo. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda en cuyo escrito advierte que la regulación del régimen de protección de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones no domiciliarias corresponde a la CRT según el

Decreto 1130 de 1999, mediante el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector; que en virtud del Decreto 3466 de 1982 - Estatuto de Protección del Consumidor, en especial de sus artículos 42 y 43, y del artículo 2, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992 -, ella es la entidad competente para velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, realizar las investigaciones, establecer las responsabilidades administrativas del caso e imponer las medidas que sean pertinentes, salvo que esa competencia haya sido asignada a otra autoridad, y la relativa a los servicios de telecomunicaciones no domiciliarios no ha sido atribuida a otra autoridad pública, por lo tanto procede aplicar la regla general contenida en las normas precitadas, las cuales fueron ampliadas sobre el punto por el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999. Además, el artículo 2, numeral 2, del Decreto 2153 de 1992 le otorga facultad de instruir a los destinatarios de la comentada función sobre la forma de cumplir las disposiciones referidas a la protección al consumidor y a la promoción de la competencia así como a la propiedad industrial y demás áreas propias de sus funciones, por lo tanto tiene facultades instructivas en todas las materias a su cargo, la cual, como lo ha señalado la doctrina, es consecuencia de su función ¡ de policía administrativa, por lo tanto se encuentra limitada al objetivo de esa función, e implica en alguna forma la facultad de reglamentar las normas legales especiales que regulan la materia, así como prevenir el incumplimiento de las normas aplicables en un determinado sector, difundirlas de manera orientadora e

interpretarlas. Por lo anterior, sostiene que no ha usurpado ni se ha arrogado competencias de otras autoridades, y pide que se desestimen las pretensiones de la demanda. III.- ALEGATOS DE CONCLUSION El actor y la Superintendencia de Industria y Comercio reiteran los argumentos expuestos en la demanda y en la defensa del acto acusado al contestar ésta, respectivamente. IV.- CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Público empieza por recordar el carácter de acto administrativo que tiene la circular enjuiciada, apoyándose en que no sólo compila las normas preexistentes, sino que también modifica y actualiza los actos que le preceden y, por tanto, es pasible de control jurisdiccional. En relación con los cargos que se le formulan, concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio sí tiene competencia para instruir a los destinatarios de sus funciones a fin de que den cumplimiento a las normas de protección al consumidor, promoción de la competencia y la propiedad industrial, así como las demás propias de sus funciones, atendiendo los artículos 40 del Decreto 1130 de 1999 y 20, numeral 2, y 21 del decreto 2153 de 1992. Por ello solicita que no se acceda a las súplicas de la demanda.

V.- CONSIDERACIONES

V. 1. El acto acusado: Contenido y Características

V. 1.1. Naturaleza jurídica En sentencia de 21 de septiembre de 2001, Expediente núm. 6371, Consejera

Ponente doctora Olga Inés Navarrete, se dijo:

"La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarlos encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda. "Así se dejó consignado en fallo de esta Corporación, del 3 de febrero de 2000: " 'El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados' (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Radicación 5236 del 3 de febrero de 2000.

CP. Dr. Manuel Santiago Urueta). "En el caso presente, la Circular demandada constituye un acto administrativo que crea, modifica o extingue una situación jurídica y que, por lo mismo, es susceptible del presente control jurisdiccional ya que imparte instrucciones sobre aspectos ligados al ejercicio del cargo de Revisor Fiscal, dirigida a los Contadores Públicos, revisores fiscales, representantes legales de personas jurídicas prestadoras de servicios contables, usuarios de servicios profesionales de Contaduría Pública y establece restricciones para el ejercicio de la revisoría fiscal por parte de las personas jurídicas. La Sala es competente para aprehender el estudio de la presente demanda de nulidad". En este caso, la circular impugnada contiene disposiciones de obligatorio cumplimiento por parte de sus destinatarios, es decir, que tiene efectos vinculantes para ellos, como quiera que su desatención les puede acarrear consecuencias, por consiguiente es un acto administrativo de carácter general, susceptible de control por esta jurisdicción mediante la acción que se ha incoado.

V. 1. 2. El objeto de la demanda La Circular Núm. 10 de 19 de julio de 2001, de la Superintendencia de Industria y Comercio, fue expedida "con fundamento en las facultades legales" de esa entidad, con el fin de reunir "en un solo cuerpo normativo todas las reglamentaciones e instrucciones generales" de la misma, expedidas hasta 30 de junio de 2001, que se encuentran vigentes, con los propósitos, entre otros, de "Recopilar, revisar, modificar y actualizar todos los actos administrativos de carácter general expedidos por" ella, de modo que con esa resolución "se

modifican" los temas comprendidos en sus diferentes títulos. El objeto de la demanda es el Título III, "SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES NO DOMICILIARIAS", cuyo contenido está dado por los siguientes acápites: Capítulo primero: Régimen de protección 1:1. Listas de alternativas de suscripción y cuadros comparativos 1.2. Información (peticiones, quejas, reclamos y recursos, decisiones) 1.3. Oficinas de atención al cliente 1.4. Comercialización de servicios y productos 1.5. Adecuación contractual 1.6. Mecanismos de control 1.7. Información a disposición Capítulo segundo: Variaciones tarifarias y modificaciones contractuales 2.1. Divulgación de tarifas 2.2. Modificación a los contratos 2.3. Sanciones específicas

V. 2. Examen de los cargos

V. 2.1. A la instrucción cuestionada se le endilga que mediante el título reseñado modifica y establece nuevos procedimientos, derechos y obligaciones en relación con los usuarios y las empresas prestadoras del servicio de telecomunicaciones no domiciliarias, lo cual no le corresponde a la Superintendencia de industria y Comercio, sino al legislador y al Ministerio de Comunicaciones, y que exceden las facultades de protección al usuario que le está dada a dicha Superintendencia.

Por lo tanto, el problema consiste en establecer si las disposiciones impugnadas tienen el carácter o alcance que les atribuye el actor y en caso positivo, si es competencia de la demandada expedir tales normas, lo cual comporta lo relativo a la regulación de los procedimientos administrativos.

V. 2. 2. Al respecto, se tiene que en efecto las disposiciones del título censurado contienen normas específicas referentes a hechos bien delimitados, atinentes al ejercicio de la función de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio, en lo concerniente al servicio de telecomunicaciones no domiciliaria, algunas de las cuales regulan aspectos de procedimientos administrativos, tales como señalar determinadas conductas, requisitos, trámites, términos, sanciones, así como derechos y obligaciones en relación con los sujetos antes mencionados, lo cual coincide con el objeto y alcance enunciado en el encabezamiento de la circular, es decir, compilar las normas expedidas por la misma entidad, modificándolas y derogándolas en cuanto no las incluyó en su texto.

Esta Corporación ha señalado que la regulación de los procedimientos administrativos corresponde, por cláusula general de competencia, al legislador, y así lo prevé el artículo 1o, inciso segundo, del C. C. A., en cuanto establece que "Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles". Sin embargo, también ha podido establecer que en virtud de disposiciones especiales se dan situaciones excepcionales en las que tales regulaciones se pueden adoptar mediante actos administrativos de carácter general, como ocurre, v. gr. en los siguientes casos: - En relación con los asuntos de competencia de los concejos y asambleas departamentales, respecto de los cuales esas corporaciones pueden establecer "reglas especiales", según el artículo 81 ibídem. - Respecto del régimen aduanero, en la medida en que el Gobierno Nacional

puede modificarlo mediante decretos que desarrollan las leyes marco, modificaciones que pueden comprender los procedimientos administrativos de dicho régimen1 . - En cuanto a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, le es permitido expedir algunas normas procedimentales en los términos precisados en la sentencia de 8 de mayo de 1997, expediente Núm. 3714, consejero ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, a saber: "En el presente caso el artículo 15, literal e), del decreto 548 de 1995, expedido con base en los numerales 11 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, prescribe que el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios tiene entre otras funciones, la de "Expedir los actos administrativos, los reglamentos y manuales Instructivos que sean necesarios para el cabal funcionamiento de la entidad"; lo que significa que si incumbe a éste, por mandato legal, imponer las sanciones previstas en el artículo 81 de la ley 142 de 1994, será necesario que se establezcan los trámites pertinentes que conduzcan a que se convierta en realidad este mandato y a que sea eficaz la función administrativa que le corresponde. Tal señalamiento de tipo procedimental, que es fruto de la facultad otorgada por el Presidente mediante decreto ley, no constituye desarrollo de facultad reglamentaria, sino simplemente ejercicio de atribución legal, válida a la luz del numeral 16 del artículo 79 de la ley 142 de 1994. Y es en casos como estos en los que se aprecia de manera patente el desarrollo coordinado de los órganos y

ramas del poder público, cada uno en el marco de su competencia, para que se haga efectiva la finalidad social del Estado de Derecho. En 1 Así se expresa, entre otras, en la sentencia de 11 de octubre de 2001, expediente Núm. 6342, de esta Sala, consejero ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, en la cual, refiriéndose al Decreto 1909 de 1992, en el cual se establecen normas procedimentales aduaneras, señala que “su expedición corresponde a la atribución que tiene el Presidente de la República, a la luz del numeral 23 del artículo 189 de la Constitución Política, para modificar las disposiciones concernientes al régimen de aduanas, con sujeción a los objetivos y criterios generales señalados en la ley marco respectiva, lo cual lo hace un decreto que desarrolla la ley marco, cuya fuerza normativa ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación como especial, de allí que mediante tales decretos se pueda modificar el régimen de aduanas”. efecto, la ley 142 de 1994 confiere atribuciones a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; y ese acto legislativo fue desarrollado ulteriormente por el Gobierno mediante decreto ley, como se dijo, dándole entre otras cosas, al Superintendente la facultad de crear los instrumentos normativos que permitan, de manera completa, que la entidad que se encuentra bajo sus órdenes funcione del modo que ha sido concebida, como sería, por ejemplo, en tratándose del adelantamiento de investigaciones administrativas. Y, en fin, el Superintendente produjo las resoluciones necesarias que permiten desarrollar tal atribución".

Sobre el asunto del sub lite, la Sala, en sentencia de 28 de noviembre de 20022, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, señaló: "El Presidente de la República, en uso de las facultades de inspección y vigilancia que le confiere el artículo 189, numeral 22, de la Constitución Política dejó en manos de la Superintendencia de Industria y Comercio lo relativo a los servicios públicos no domiciliarios. En el artículo acusado3 se dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad y para proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, dispone que la Superintendencia tendrá las mismas atribuciones que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos respecto de los servicios públicos domiciliarios" (...) En el inciso segundo del artículo demandado se dispone que para estos efectos " la Superintendencia contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarios al régimen ele telecomunicaciones o afecten los derechos de éstos últimos". De otra parte, en sentencia de 6 de septiembre de 2001, expediente Núm. 6322, consejero ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, precisó lo siguiente: "Ahora bien, el artículo 2o, numeral 21, del Decreto 2153 de 1992 "Por

el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones", prescribe que es función de la misma el instruir a los destinatarios sobre la manera como deben cumplirse, entre otras, las materias que tienen que ver con la protección al consumidor, 2 Expediente Núm. 11001-03-15-000-2001-0060-01 3 Se refiere al artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 “Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas”. fijar los criterios que faciliten su cumplimiento v señalar los procedimientos para su cabal aplicación, norma que considera esta Corporación es el fundamento legal del artículo 2° de la Circular núm. 001 de 18 de mayo de 1992" (subraya ahora la Sala). En ese orden de ideas, se concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio es competente para expedir normas como las acusadas, toda vez que, justamente, establecen criterios y procedimientos para hacer efectiva su facultad de inspección, control y vigilancia de los servicios públicos de telecomunicaciones no domiciliarios, en cuanto esta clase de servicios están asignados a ella según atrás se expuso, debido a la atribución que le está dada para fijar los criterios que faciliten el cumplimiento de esa función en aras de la protección de los usuarios de esos servicios, y señalar los procedimientos para su cabal aplicación. Así las cosas, se tiene una cadena normativa, en la medida en que el Congreso de la República, con base en la Constitución, expidió el Régimen de los Servicios

Públicos Domiciliarios; el Presidente de la República, apoyándose en su potestad reglamentaria y en su facultad de delegación, otorgó atribuciones a la Superintendencia de Industria y Comercio, y ésta, con respaldo en lo anterior, ha expedido las circulares compiladas y modificadas mediante la circular impugnada, las cuales buscan facilitar el desarrollo de su función sobre todas las materias o actividades sometidas a su órbita de competencia, entre las cuales se cuenta la concerniente al aludido servicio público. Como quiera que la cuestión planteada se circunscribe al punto de la competencia para adoptar las disposiciones atacadas, cabe decir que la misma ha sido resuelta por la Sala en la forma antes reseñada y que en esas circunstancias no hay usurpación de las facultades del legislador ni del Ministerio de Comunicaciones, en este caso, pues, como ya se ha advertido en sentencias anteriores, "tal conjunto de normas se expidió con un campo de aplicación bastante delimitado, cual es el de que se desarrollara eficazmente la función de la Superintendencia en el campo de las susodichas indagaciones, todo con sujeción a la atribución conferida por el Presidente de la República mediante decretos ley”4, de allí que han de negarse las súplicas de la demanda. 4 Sentencia de 8 de mayo de 1997, radicación número: 3714, consejero ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Segundo.- Por secretaría, devuélvase la suma depositada para gastos del proceso. Tercero.- En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 27 de marzo de del 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO GABRIEL E. MENDOZA MARTELO