CE-11001-03-24-000-2001-00235-01-2004

OMEGA - Término común o usual para designar ácidos grasos siendo inapropiable: marca débil Con todo, siguiendo las reglas trazadas por el Tribunal, la Sala efectuará el cotejo del elemento denominativo NESTLÉ + OMEGA + PLUS versus OMEGGA, teniendo en cuenta que son predominantes. A los efectos de este fallo, es preciso tener en cuenta que la expresión OMEGA que hace parte de los signos enfrentados, en el lenguaje corriente se emplea comúnmente para designar un tipo de ácido graso esencial, que se encuentra en algunos alimentos de origen animal o vegetal. En la literatura referente al valor nutricional y curativo de los alimentos, se encuentra la siguiente referencia: “...”. Como lo ha venido advirtiendo la Sala, atendidas las reglas de protección del consumidor y de la leal competencia, la expresión OMEGA no es susceptible de apropiación particular con carácter exclusivo, de modo que cualquier empresario puede emplearla para sugerir al consumidor que el producto alimenticio que ofrece contiene ácidos grados tipo OMEGA3 u OMEGA6, con tal que la asocie a otros elementos que no sean los del previamente registrado, como en el caso presente ocurre al acompañarse del elemento denominativo NESTLÉ en letras de mayor tamaño y de una representación gráfica con letras y colores característicos. MARCA DEBIL - Se configura por uso de expresiones comunes o genéricas inapropiables / SIGNOS GENERICOS O DE USO COMUN - Pueden registrarse si se agregan elementos distintivos: NESTLE OMEGA PLUSS El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina a este respecto, ha puesto de presente: «NOVENO: El signo registrado como marca, por circunstancias

emergentes de su origen o dependientes de su uso generalizado, es susceptible de convertirse en marca débil. En efecto si alguno de los elementos que integran el signo es de carácter genérico, de uso común, o se ha tornado banal por el crecido número de registros marcarios que lo contienen, o si evoca una cualidad del producto o servicio, deviniendo la marca en débil frente a otras que también incluyan uno de tales elementos o cualidades que, por su naturaleza, no admiten apropiación exclusiva, el titular de este tipo de marcas no puede impedir su inclusión en signos de terceros, ni puede fundamentar en ese único hecho el riesgo de confusión entre los signos en disputa.» Es cuanto ha ocurrido en este caso, donde la marca que sirvió de fundamento a la censura se forma con un elemento de uso común que al mismo tiempo describe un componente nutricional (ácido graso) que contienen ciertos alimentos, que se connota con la letra del alfabeto griego conocida como OMEGA. No le asiste, entonces, razón a la entidad demandada, quien no puede privar a terceros del derecho a emplearlo, ni fundamentar en esa única circunstancia el riesgo de confusión entre los signos en disputa. Desde esta perspectiva, el signo NESTLÉ + OMEGA+ PLUS (etiqueta) resulta registrable pese a la existencia del registro previo de la marca formada con la expresión OMEGGA pues, se reitera, tratándose de un marca débil que se forma con la expresión que en el lenguaje corriente connota los ácidos grasos esenciales, debe permitirse que cualquier empresario la emplee para evocar un

componente nutricional de los productos alimenticios de la Clase 29, y específicamente para sugerir que contiene ácido graso OMEGA tipo 3 o 6. Dados estos argumentos, no era dable a la Superintendencia de Industria y Comercio aducir la existencia del registro previo de la marca mixta OMEGGA, como fundamento único para negar el registro de NESTLÉ + OMEGA+ PLUS (etiqueta). En esas circunstancias, y no siendo idéntico el signo NESTLÉ + OMEGA+ PLUS (etiqueta) a la marca previamente registrada ni imitación suya, no está afectado por la prohibición prevista en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00235-01

Actor: SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A

Demandando: LA NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide en única instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A. contra los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio declaró fundada una observación y negó el registro del signo NESTLÉ OMEGA PLUS (mixto) como marca para distinguir los productos comprendidos en la

Clase 29 Internacional1.

I. LA DEMANDA SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A. domiciliada en Vevey, Cantón de Vaud, Suiza, mediante apoderado y en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo presentó la siguiente demanda:

1. Pretensiones 1.1. Que es nula la Resolución 05991 de 27 de marzo de 2000 mediante la cual la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró fundada una observación y negó el registro del signo NESTLÉ 1 Los productos de la clase 29 son: «Carne, pescado, aves y caza; extractos de carne; frutas y legumbres en conserva, secas y cocidas; jaleas, mermeladas, compotas; huevos, leche y productos lácteos; aceites y grasas comestibles.» OMEGA PLUS (mixto) solicitado por SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A. para distinguir productos de la clase 29 Internacional. 1.2. Que es nula la Resolución 26248 de 20 de octubre de 2000 mediante la cual la Jefe de la División de Signos Distintivos resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la resolución impugnada. 1.3. Que es nula la Resolución 01399 de 30 de enero de 2001 mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial resolvió el recurso de apelación, revocando el artículo 1º de la Resolución 05991, admitiendo el desistimiento de la observación presentada por ALBERTO LOZANO &

COMPAÑÍA LIMITADA GRANJA AVÍCOLA SANTA REYES y confirmando en lo demás la Resolución 05991 de 27 de marzo de 2000. 1.4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio conceder el registro de la marca NESTLÉ OMEGA PLUS (mixta) a favor de SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A. para distinguir «toda clase de productos lácteos» comprendidos en la clase 29 Internacional.

2. Hechos  El 9 de septiembre de 1999, SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A. solicitó el registro de «la marca NESTLÉ + la expresión OMEGA escrita en forma característica + la expresión PLUS con la reivindicación de colores rojo, gris, azul y blanco» (mixta) para distinguir «toda clase de productos lácteos» en la clase 29 Internacional, solicitud radicada bajo el expediente 99.057.162 y publicada en la Gaceta de la Propiedad Industrial 485 del 26 de octubre de 1999.  A la solicitud de registro del signo NESTLÉ OMEGA PLUS (mixto) se opuso ALBERTO LOZANO & COMPAÑÍA LIMITADA GRANJA AVÍCOLA SANTA REYES con fundamento en su marca OMEGGA (mixta), registrada según certificado 208.378, para distinguir únicamente «carne, pescado, aves y caza, extractos de carne y pollo, huevos» en la clase 29 Internacional.  Mediante Resolución 05991 de 27 de marzo de 2000, la Jefe de la División de

Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró fundada la observación formulada por ALBERTO LOZANO & COMPAÑÍA LIMITADA GRANJA AVÍCOLA SANTA REYES y negó el registro de la marca solicitada.  Mediante Resolución 26248 de 20 de octubre de 2000 la División de Signos Distintivos resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la resolución impugnada.  Mediante Resolución 01399 de 30 de enero de 2001, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial resolvió el recurso de apelación, revocando el artículo 1º de la Resolución 05991 de 27 de marzo de 2000, admitiendo el desistimiento de la observación presentada por ALBERTO LOZANO & COMPAÑÍA LIMITADA GRANJA AVÍCOLA SANTA REYES y confirmando en lo demás la resolución impugnada.

3. Normas violadas y concepto de la violación La actora invocó como violados los artículos 81, 83, 95 y 96 de la Decisión 344 del

Acuerdo de Cartagena. Señala que se violaron los artículos 81 y 83 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena por aplicación indebida, pues las marcas además de no ser confundibles, no distinguen los mismos productos respecto de los cuales su uso pueda plantear riesgo de confusión. Asegura que la Administración no analizó ni comparó en su conjunto la marca NESTLÉ (en banda) + OMEGA + PLUS + COLORES tal como aparece en la figura presentada en la solicitud, pues además de haber sido fraccionada y de tener en

cuenta únicamente la expresión OMEGA PLUS, lo cual está prohibido, fue deformada en forma ostensible al excluir de esta los elementos fundamentales y especialmente distintivos como lo son la palabra NESTLÉ, escrita en forma característica, dentro de una banda; sus colores y la forma de escritura de

OMEGA PLUS.

Advierte que no se hizo un análisis integral de la marca solicitada, sino un fraccionamiento de esta; procedimiento de análisis prohibido por las reglas de comparación de marcas recomendadas por la doctrina y por el Tribunal de la Comunidad Andina. La Superintendencia de Industria y Comercio practicó un examen de confusión fuera de los parámetros legales pues se abstuvo de analizar en su integridad la marca solicitada. Precisa que si los signos se analizan conforme a las reglas establecidas para el efecto, no se hubiera podido afirmar que la parte distintiva de la marca solicitada es OMEGA, sino que la distintividad del signo está formada por todo su conjunto. Aduce que el riesgo de confusión de una marca debe analizarse teniendo en cuenta los productos que las marcas distinguen, máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha precisado que «El signo igual o idéntico no está prohibido por sí mismo como irregistrable, sino en cuanto pueda ser causa para que el consumidor caiga en error o engaño de suponer que todos los productos a que se refiere la marca son originados del mismo productor o empresario evitándose de este modo, en el consumidor el error o confusión sobre la procedencia de los productos o servicios teniendo en cuenta la naturaleza de dichos productos...» Considera que aunque los productos de ambas marcas están agrupados en la

misma clase 29, no los hace los mismos o confundibles. pues para el consumidor medio, dotado de las normales facultades perceptivas y con suficientes conocimientos y experiencia para escoger los productos destinados a satisfacer sus necesidades no habrá lugar a confundir una carne de res, pescado o de ave con un producto lácteo, como puede ser el queso o la leche. Se violaron los artículos 95 y 96 de la Decisión 344 por aplicación indebida, pues estas normas no autorizan a la Oficina de Marcas a cercenar la marca ni a estudiarla en forma fraccionada. Concluye que al resolver sobre la registrabilidad de la marca la Administración no tuvo en cuenta su descripción ni su representación gráfica tal como fue solicitada, pues la tramitó y la estudió como si fuera OMEGA PLUS y sobre esta versión fue como se abstuvo de conceder su registro.

II. CONTESTACIÓN El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio señala que los actos acusados no son nulos, se ajustan a las disposiciones legales vigentes aplicables sobre marcas y no violan las normas de carácter superior invocadas por la actora.

Indica que efectuado el examen sucesivo y comparativo entre las marcas en conflicto OMEGA PLUS (mixta) clase 29 y OMEGGA (mixta) clase 29 se concluye que son semejantes entre sí, existiendo confundibilidad entre las mismas en los aspectos gráficos, ortográficos y fonéticos, y por lo tanto de coexistir en el mercado llevarían a error al público consumidor, existiendo la posibilidad de confusión directa e indirecta entre los mismos, habida cuenta de que estos

creerían que el producto tendría el mismo origen. Considera que si se aprecian las marcas antes mencionadas en una visión de conjunto, en la totalidad de los elementos que las integran, se observa que poseen mayor significación o peso comparativo las semejanzas existentes que las diferencias entre ellas. La marca solicitada OMEGA PLUS (mixta) reproduce la marca registrada con anterioridad OMEGGA (mixta) diferenciándose en que la marca solicitada se le agrega la expresión PLUS, máxime que los productos que distingue la marca anterior se encuentran comprendidos en la clase 29, pues son productos alimenticios que tienen una misma destinación y podrían generar confusión en los consumidores respecto de su origen empresarial. La marca OMEGA PLUS (mixta) para la clase 29 es irregistrable tal como se expuso válidamente en la resolución impugnada, dado que no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 81 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, pues no es suficientemente distintiva lo que puede llevar a una posible desviación de la clientela, propiciar competencia desleal entre las empresas y afectar al público consumidor. Concluye que el cargo de violación del artículo 83 literal a) de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena no tiene vocación de prosperar pues la marca OMEGA PLUS (mixta) no es suficientemente distintiva, configurándose semejanza entre esta y la marca registrada OMEGGA (mixta) lo que podría inducir al público a error si coexistieran en el mercado.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. La actora insiste en que la marca solicitada es NESTLE (en banda) +

OMEGA + PLUS + COLORES y no OMEGA PLUS (Mixta) como erradamente ha sido analizada en las resoluciones demandadas y en la contestación de la demanda por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. En otras palabras, la Administración comparó una marca no solicitada OMEGA PLUS (mixta) con la marca previamente registrada, lo cual la lleva a concluir equivocadamente que los signos enfrentados son confundibles, cuando en verdad no lo son. Advierte que la Oficina de Marcas incurrió en un gravísimo error al modificar para su análisis la marca solicitada y suprimirle un elemento de fuerza distintiva primordial como lo es la expresión NESTLÉ dentro de una banda o cinta. Expresa que existe copiosa jurisprudencia que indica que la comparación entre signos debe practicarse teniendo en cuenta el conjunto de los signos enfrentados, pues no es licito seccionar, descomponer los signos o hacer abstracción sustancial. Comenta que para determinar la confusión o identidad de los productos se debe recurrir al pensamiento de un consumidor medio, esto es, el que representa al promedio de los consumidores, pues no es valido afirmar que para este es lo mismo un producto lácteo que la carne, el pescado, aves y caza, extractos de carne, pollo y huevos siendo así que por su naturaleza suplen necesidades diferentes. Lo anterior reafirma la teoría del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el sentido de que si los productos protegidos no tienen la misma finalidad para el consumidor final, no son semejantes ni confundibles. Concluye que la Superintendencia no comparó las marcas enfrentadas en su

conjunto violando los artículos 81, 83 literal a), 95 y 96 de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, eliminando de ésta comparación en forma arbitraria y caprichosa, una parte principal y distintiva por excelencia de la marca solicitada, como lo es la expresión NESTLÉ dentro de una banda y determinando que el signo OMEGA PLUS (mixto) era confundible con la marca OMEGGA (mixta). 3.2. El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio insiste en los argumentos de su contestación, pues la marca solicitada no cumple con los requisitos de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena por no ser suficientemente distintiva lo que puede llevar a confusión al público consumidor.

IV. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL A solicitud de la Sala, se obtuvo la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respecto de las normas comunitarias indicadas en los cargos. Sus lineamientos serán tomados en consideración en este fallo y reproducidos en cuanto fuera pertinente.

V. CONSIDERACIONES Según la Resolución de 05991 de 27 de marzo de 2000 la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro del signo mixto NESTLÉ OMEGA PLUS para distinguir toda clase de productos lácteos comprendidos en la Clase 29 Internacional, por considerarlo confundiblemente semejante con el elemento denominativo de la marca registrada OMEGGA y porque de coexistir en el mercado se induciría a error al consumidor.

El signo solicitado en registro conforme a la solicitud y al extracto publicado en la Gaceta de Propiedad Industrial fue descrito en los siguientes términos:

«Marca consistente en: (a) La palabra OMEGA escrita de manera oblicua y ascendente en letras de tipo especial de color ROJO bordeado de GRIS, con la característica particular de que el segmento derecho de la letra M se prolonga de forma oblicua de derecha a izquierda y hacia abajo más de lo normal; (b) La expresión PLUS, escrita en letras minúsculas de color AZUL y ubicada debajo de la letra E de la palabra OMEGA; y (c) Una FIGURA RECTANGULAR de fondo AZUL, colocada en forma paralela sobre la palabra Omega, figura rectangular cuyas líneas superior e inferior son onduladas y dentro de la cual aparece la palabra NESTLÉ en letras de color BLANCO y de tipo especial, caracterizadas porque el segmento derecho de la letra N se prolonga horizontalmente sobre las letras E y S, desaparece bajo las letras T y L y se ve nuevamente sobre la letra E final, a manera de tilde» Su representación gráfica corresponde a la siguiente etiqueta: La marca que sirvió de fundamento a la negativa se representa así: Sin duda le asiste razón a la actora, pues la entidad demandada fraccionó el signo solicitado al circunscribirlo al elemento OMEGA PLUS. Desde esa perspectiva, basta apreciarlas para advertir que valoradas en su conjunto, no presentan semejanzas capaces de inducir al público en error. En la Interpretación Prejudicial (25-IP-2003) rendida en este proceso, a este respecto el Tribunal Andino Señaló: «Frente a un conflicto marcario presentado entre una marca ya registrada con otra que se pretende registrar, el juzgador deberá proceder a la comparación de las mismas, y a

determinar la existencia o no del riesgo de confusión, considerando las reglas que la doctrina y la jurisprudencia han fijado para ese propósito. Debido a que la controversia en análisis comprende dos marcas mixtas, en el cotejo de ellas se tomará en cuenta lo que este Tribunal ha manifestado al respecto: «Señala la doctrina que, cuando se trata de comparar marcas mixtas, lo primero que debe hacerse es determinar en cada marca cuál de los dos elementos – el denominativo o el gráficoresulta predominante o determinante dado su fuerza propia de expresión o de comunicación, que es lo que le permite a la marca llegar a su destinatario, o sea al público. La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos. Identificada la dimensión de cada una de las marcas mixtas que se comparan, puede resultar que en una predomine el factor gráfico y en la otra el factor denominativo, o viceversa, y en tales casos la conclusión lógica será la que no exista confusión. Realizada la comparación entre estas marcas, corresponderá concluir que si predomina la denominación o la expresión verbal, deberá procederse al cotejo de los signos aplicando las reglas que para este propósito han determinado la doctrina y la jurisprudencia; si por el contrario, en la marca mixta predomina

el elemento gráfico respecto del denominativo, no habrá lugar, en principio, a confusión entre las marcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial. ...» Con todo, siguiendo las reglas trazadas por el Tribunal, la Sala efectuará el cotejo del elemento denominativo NESTLÉ + OMEGA + PLUS versus OMEGGA, teniendo en cuenta que son predominantes. A los efectos de este fallo, es preciso tener en cuenta que la expresión OMEGA que hace parte de los signos enfrentados, en el lenguaje corriente se emplea comúnmente para designar un tipo de ácido graso esencial, que se encuentra en algunos alimentos de origen animal o vegetal. En la literatura referente al valor nutricional y curativo de los alimentos, se encuentra la siguiente referencia: «Ácidos grasos esenciales (Essential Fatty AcidsEFAs) Los ácidos grasos son los componentes básicos de las grasas y de los aceites. Al contrario de lo que se suele creer, el organismo necesita grasa. Sin embargo, debe ser la correcta. Los ácidos grasos necesarios para la salud que el organismo no puede crear se llaman ácidos grasos esenciales. También se les conoce como vitamina F poliinsaturados. La dieta debe suministrar esta clase de ácidos grasos. ... Todas las células vivas del organismo necesitan ácidos grasos esenciales. Estos ácidos son fundamentales para la reconstrucción celular y para la producción de células nuevas. También son utilizados por el organismo para la producción de prostaglandinas, sustancias producidas por las hormonas que actúan como mensajeros químicos y reguladores de diversos

procesos corporales. Los ácidos grasos esenciales se dividen en dos categorías básicas: Omega-3 y Omega-6. Los ácidos grasos esenciales Omega-6, entre los cuales están el ácido linoleico y el gammalinolenic acid (GLA), se encuentran primordialmente en nueces crudas, semillas y legumbres, y en aceites vegetales instaurados, como los de borage, semilla de uva, primrose, sesame y soya. Los ácidos grasos esenciales Omega-3, entre los cuales están el ácido alfalinolénico y el eicosapentaenoic acid (EPA), se encuentran es pescados frescos de aguas profundas, en el aceite de pescado y en ciertos aceites vegetales, como el de canola, el de flaxseed y el de walnut. ... El requerimiento diario de ácidos grasos esenciales es entre el 10 y el 20 por ciento del ingreso calórico total. El ácido linoleico es el más esencial de los ácidos grasos esenciales2. ...» Como lo ha venido advirtiendo la Sala, atendidas las reglas de protección del consumidor y de la leal competencia, la expresión OMEGA no es susceptible de apropiación particular con carácter exclusivo, de modo que cualquier empresario puede emplearla para sugerir al consumidor que el producto alimenticio que ofrece contiene ácidos grados tipo OMEGA3 u OMEGA6, con tal que la asocie a otros elementos que no sean los del previamente registrado, como en el caso presente ocurre al acompañarse del elemento denominativo 2 “Recetas nutritivas que curan.” James F. Balch, M.D. y Phyllis A. Balch; 2a edición, ed. Avery.

NESTLÉ en letras de mayor tamaño y de una representación gráfica con letras y colores característicos. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina a este respecto, ha puesto de presente: «NOVENO: El signo registrado como marca, por circunstancias emergentes de su origen o dependientes de su uso generalizado, es susceptible de convertirse en marca débil. En efecto si alguno de los elementos que integran el signo es de carácter genérico, de uso común, o se ha tornado banal por el crecido número de registros marcarios que lo contienen, o si evoca una cualidad del producto o servicio, deviniendo la marca en débil frente a otras que también incluyan uno de tales elementos o cualidades que, por su naturaleza, no admiten apropiación exclusiva, el titular de este tipo de marcas no puede impedir su inclusión en signos de terceros, ni puede fundamentar en ese único hecho el riesgo de confusión entre los signos en disputa.» Es cuanto ha ocurrido en este caso, donde la marca que sirvió de fundamento a la censura se forma con un elemento de uso común que al mismo tiempo describe un componente nutricional (ácido graso) que contienen ciertos alimentos, que se connota con la letra del alfabeto griego conocida como OMEGA. No le asiste, entonces, razón a la entidad demandada, quien no puede privar a terceros del derecho a emplearlo, ni fundamentar en esa única circunstancia el riesgo de confusión entre los signos en disputa. Dado este contexto, el problema sustancial de la litis consiste en determinar si el registro de la marca OMEGGA (mixta) para distinguir productos de la Clase 29

Internacional es oponible a la solicitud de registro del signo NESTLÉ + OMEGA+ PLUS (etiqueta) para la misma clase. De la respuesta a este interrogante dependerá que el signo NESTLÉ + OMEGA PLUS (etiqueta) se encuentre afectado o no por la causal de irregistrabilidad establecida en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

La citada norma prescribe: «Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error. ...» Desde esta perspectiva, el signo NESTLÉ + OMEGA+ PLUS (etiqueta) resulta registrable pese a la existencia del registro previo de la marca formada con la expresión OMEGGA pues, se reitera, tratándose de un marca débil que se forma con la expresión que en el lenguaje corriente connota los ácidos grasos esenciales, debe permitirse que cualquier empresario la emplee para evocar un componente nutricional de los productos alimenticios de la Clase 29, y específicamente para sugerir que contiene ácido graso OMEGA tipo 3 o 6.

Dados estos argumentos, no era dable a la Superintendencia de Industria y

Comercio aducir la existencia del registro previo de la marca mixta OMEGGA, como fundamento único para negar el registro de NESTLÉ + OMEGA+ PLUS (etiqueta). En esas circunstancias, y no siendo idéntico el signo NESTLÉ + OMEGA+ PLUS (etiqueta) a la marca previamente registrada ni imitación suya, no está afectado por la prohibición prevista en el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. La Sala advierte que el superlativo PLUS tampoco es susceptible de apropiación particular con carácter exclusivo. Empero, dados los elementos gráficos de trazo, disposición y color en los que figura en la etiqueta solicitada a registro, el conjunto tiene la aptitud suficiente para distinguir los productos de la clase 29 Internacional. Se impone, pues, anular los actos acusados y acceder a las pretensiones de la demanda. Así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Declárase la nulidad de las Resoluciones 05991 de 27 de marzo de 2000 mediante la cual la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca mixta NESTLÉ + OMEGA + PLUS a favor de SOCIETÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A., para distinguir «toda clase de productos lácteos» comprendidos en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza; Resolución 26248 de 20 de octubre de 2000

mediante la cual la Jefe de la División de Signos Distintivos resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la resolución impugnada; y la Resolución 01399 de 30 de enero de 2001 mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial resolvió el recurso de apelación, confirmando el acto impugnado. Segundo.- Ordénase a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio conceder el registro de la marca mixta NESTLÉ + OMEGA + PLUS a favor de SOCIETÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A., para distinguir «toda clase de productos lácteos» comprendidos en la Clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza. Tercero.- Publíquese este fallo en la Gaceta de la Propiedad Industrial. Cuarto.- En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 23 de septiembre de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA