CE-11001-03-24-000-2001-00241-01(7279)-2002

MINISTERIO DE SALUD - Competencia normativa en relación a E.P.S., I.P.S. y Direcciones de Salud Territoriales / INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD - Facultad para asociarse y subcontratar con otras I.P.S. o profesionales independientes De conformidad con el numeral 2 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, corresponde al Ministerio de Salud la función de expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS, las IPS y las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, en ejercicio de la cual, precisamente, expidió la Circular acusada. De otra parte, no es cierto, como lo afirma la actora, que los apartes acusados prohíban que las EPS y las IPS convengan la forma de contratación y pago que más se ajuste a sus intereses, tal y como lo permiten los artículos 2º del Decreto 723 de 1997 y 10º del Decreto 2753 del mismo año y, antes por el contrario, expresamente reconoce tal posibilidad, cuando expresa: “Los Decretos 723 de 1997 y 2753 del mismo año, autorizaron a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud para contratar, asociarse o subcontratar con otras IPS, grupos de práctica profesional o profesionales independientes, la prestación de servicios de salud. Con esta autorización se buscó la optimización de los recursos destinados a la salud, reduciendo el costo que para las Entidades Promotoras de Salud podría significar el tener contratos con cada prestador”. La instrucción contenida en la Circular no busca finalidad distinta a la de que a las IPS les lleguen mayores recursos, pues éstas son, en últimas, quienes prestan

efectivamente el servicio de salud, el cual es público y se encuentra garantizado a todos los habitantes del territorio nacional por expresa disposición constitucional (artículo 49).

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR DE 2001 (19 de abril) MINISTERIO DE SALUD – PARCIAL (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00241-01(7279)

Actor: DIANA PATRICIA BERNAL PINZÓN

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por DIANA PATRICIA BERNAL PINZÓN en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra algunos apartes de la Circular de 19 de abril de 2001, expedida por el Ministerio de Salud. a.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación.

La parte actora cita como violados los artículos 6º, 49, 121, 122 y 211 de la Constitución Política; 173 y 233 de la Ley 100 de 1993; 2º del Decreto 723 de 1997; y 10º del Decreto 2357 de 1997, por las razones que, bajo la forma de cargos, en forma resumida se expresan a continuación:

Primer cargo.- Las facultades otorgadas al Ministerio de Salud en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 en materia del Sistema de Seguridad Social no lo autorizan para regular la modalidad de contratación de las EPS, IPS, grupos de práctica profesional y profesionales independientes, ni para prohibir conductas que, a su juicio, no están autorizadas. Por lo tanto, cuando en la Circular acusada el Ministerio de Salud regula modalidades de la contratación, prohíbe la subcontratación e interviene sobre el tema de los costos en los contratos, obra sin competencia y con extralimitación de funciones. El Ministerio de Salud se aventura ilegalmente en las competencias que corresponden a la Superintendencia Nacional de Salud, la cual según el artículo 233, numeral 3, de la Ley 100 de 1993, está facultada para “Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato prácticas ilegales o no autorizadas y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento”. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y los Ministerios de Salud y de Trabajo, como entidades superiores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tienen establecidas por ley funciones diferenciadas, aunque complementarias, las cuales no pueden ser ejercidas por las demás autoridades del Sistema sin habilitación legal expresa, la que no existe en este caso. Segundo cargo.- El acto demandado prohíbe formas de negociación entre las EPS e IPS, expresamente autorizadas por normas superiores. Así, la contratación de los servicios de salud con pago por capitación se halla expresamente autorizada por el artículo 2º del Decreto 723 de 1997, y la

subcontratación de la prestación de los servicios mencionados por parte de las IPS con grupos de práctica profesional o profesionales de la salud por el artículo 10º del Decreto 2753 de 1997. Tercer cargo.- En el evento que se acepte que el Ministerio de Salud goza de la facultad de intervenir en la contratación de las entidades que forman parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo el amparo de los numerales 3 y 4 del artículo 173 de la Ley 100, será forzoso concluir que tales normas habrían sido violadas por aplicación indebida, en razón a la carencia de razonabilidad de las disposiciones del acto acusado, lo cual acarrea la violación del artículo 49 de la Constitución Política. El Ministerio de Salud, mediante la Circular demandada, pretende reaccionar frente a dos prácticas: la primera, releva a las EPS de la función de aseguramiento, lo que contraría la letra y el espíritu de la Ley 100 que les asigna este rol, limitando el de las IPS a la prestación de los servicios de atención en salud, de modo que el riesgo catastrófico que se presenta cuando la morbilidad de la población se desvía incrementando la demanda por servicios de salud en forma tal que se desbordan los presupuestos probabilísticos que sirven para estimar la UPC, debe ser asumido por las EPS, las cuales justamente pueden acudir, a su turno, al reaseguro. De este modo, el hecho de que las EPS compartan sus costos con las IPS no es característica propia de las modalidades de contratos por capitación expresamente permitidas por el artículo 2º del Decreto 723 de 1997, lo que además es ilegal e

inseguro. La segunda práctica, de suyo permitida, se torna nociva cuando introduce ineficiencias en la prestación de los servicios de salud que acarrean sobrecostos que reducen la calidad. Sin embargo, el Ministerio de Salud escogió el instrumento indebido, puesto que para introducir disciplina de mercado a la prestación privada de los servicios de salud que mantenga los costos en cuotas razonables, existe la facultad de la Superintendencia Nacional de Salud establecida en el numeral 4 del artículo 233 de la Ley 100 de 1993, consistente en “Velar porque las entidades vigiladas suministren a los usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realizan, de suerte que les permita, a través de los elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Sin embargo, en uno y otro caso debe manifestarse que en el Estado de Derecho no es de recibo la respuesta a preocupaciones sociales legítimas que desbordan el ordenamiento jurídico mediante la prohibición disimulada de negocios jurídicos que la ley de modo expreso permite. Es por ello que, de llegar a aceptarse que la potestad del Ministerio de Salud se extiende hasta intervenir en las modalidades de contratación, tal facultad se halla sujeta al imperativo de un ejercicio razonable de la función administrativa, en aras de satisfacer la exigencia de eficiencia como principio orientador de las actuaciones y reglamentaciones del Estado en relación con el servicio público de salud. Las prohibiciones establecidas por el Ministerio de Salud para compartir los costos de las EPS con las IPS y para la subcontratación por parte de las IPS aparte de nocivas para la libertad de configuración del servicio, son inocuas para el

propósito de obligar a la destinación de mayores recursos a la salud. En efecto, a las EPS se les reconoce por cada afiliado y beneficiario una UPC, con la cual deben sufragar los gastos de atención a la población afiliada y beneficiaria (artículo 182 de la Ley 100) en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. A ninguna EPS se le reconoce prima alguna por abstenerse de subcontratar o de emplear las modalidades de contratos por capitación, de modo que su capacidad de atender competitivamente depende de su propia eficiencia administrativa, financiera, operativa y de servicio. Nada se gana con prohibir la capitación, esperando con ello generar mayores recursos para la salud, si los porcentajes de la UPC que conserva para sí la EPS son desproporcionadamente altos, o si el porcentaje reconocido a las IPS no cubre los gastos de estas últimas. Por otro lado, nada se gana con prohibir la subcontratación si, por ejemplo, se contrata directamente a costos desmesurados. b.- Las razones de la defensa El apoderado de la Nación – Ministerio de Salud, para defender la legalidad del acto acusado argumentó que la Circular acusada impartió una serie de instrucciones tendientes a lograr la protección de los recursos destinados al sector de la salud, evitando que a través de la contratación, asociación o subcontratación se trasladen costos de administración de las EPS a las IPS, buscando con ello que menos recursos vayan a las primeras –aseguradoras-, y más a las segundascontratistas-. La Circular busca que los recursos del Sistema tengan un manejo impecable cuya destinación única sea exclusivamente para el fin para el cual fueron creados,

advirtiendo que de no darse tal manejo se constituye un delito tipificado y sancionado por las disposiciones penales vigentes. c.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto del 19 de octubre de 2001 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite correspondiente (fl. 23). Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho el apoderado de la Nación - Ministerio de Salud, la demandante y la representante del Ministerio Público (fls. 65, 78 y 70, respectivamente). II.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto al Ministerio de Salud le corresponde formular y adoptar las políticas, estrategias, programas y proyectos para el Sistema de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico, social y ambiental que apruebe el Congreso, así como expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento por las EPS, las IPS y las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, razón por la cual la entidad demandada sí puede llamar la atención a las EPS para que destinen exclusivamente a dichos servicios los recursos captados por concepto de servicios de salud. La Circular demandada advierte que cuando las EPS contraten los servicios de las IPS éstas no pueden cobrar por la administración de los subcontratos o reducir el pago que por salud deben reconocer a quienes se

asocien o contraten con ellas la prestación de servicios de salud, lo cual significa que no es cierto lo afirmado por la actora en el sentido de que establece restricciones a las facultades de contratación de las EPS con las IPS. La Circular acusada se expidió en ejercicio de las facultades otorgadas al Ministerio de Salud, razón por la cual no puede hablarse de la violación, por aplicación indebida, de los numerales 3 y 4 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993. El acto demandado no está fijando criterios de evaluación de la eficiencia en la gestión de las EPS, IPS, y direcciones seccionales, distritales y locales de salud, sino ejerciendo la facultad de control sobre estas entidades, para que los recursos captados tenga como única destinación la prestación de los servicios de salud, razón por la cual resulta razonable la advertencia hecha a esas entidades, ya sean públicas o privadas, encargadas de prestar el servicio público y derecho fundamental de la salud. III.- CONSIDERACIONES El contenido de los apartes demandados de la Circular de 19 de abril de 2001, expedida por el Ministerio de Salud, es como sigue: “Lo que en ningún caso puede entenderse, es que la contratación, asociación o subcontratación pueda significar un nuevo eslabón de aseguramiento o de intermediación, que implique una reducción de los recursos que deben ir a salud, por concepto de la administración de estos contratos o subcontratos. En otras palabras, no se trata con esta modalidad de trasladarle los costos de administración de las Entidades Promotoras de Salud a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, ni aún en la

mínima parte. “La única razón de la subcontratación de servicios por parte de la Institución Prestadora de Servicios de Salud, es precisamente, que menos recursos vayan a la Entidad Promotora de Salud –aseguradora– y más a la salud y no que una IPS –la contratista-, cobre por la administración de estos subcontratos, porque en estos casos no tendría ninguna razón de ser la autorización del subcontrato. Tampoco, como lo dice la Ley 100 de 1993, se trata de crear redes que impidan o dificulten la libre escogencia. “La figura autorizada por las normas citadas, no permite que quien contrate se valga de su condición de contratista, para reducir el pago que por salud deba reconocer a quienes se asocien o contraten con él, la prestación de servicios de salud...”. De conformidad con el numeral 2 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, corresponde al Ministerio de Salud la función de expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS, las IPS y las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, en ejercicio de la cual, precisamente, expidió la Circular acusada. De otra parte, no es cierto, como lo afirma la actora, que los apartes acusados prohíban que las EPS y las IPS convengan la forma de contratación y pago que más se ajuste a sus intereses, tal y como lo permiten los artículos 2º del Decreto 723 de 1997 y 10º del Decreto 2753 del mismo año y, antes por el contrario, expresamente reconoce tal posibilidad, cuando expresa: “Los Decretos 723 de 1997 y 2753 del mismo año, autorizaron a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud para contratar, asociarse o

subcontratar con otras IPS, grupos de práctica profesional o profesionales independientes, la prestación de servicios de salud. Con esta autorización se buscó la optimización de los recursos destinados a la salud, reduciendo el costo que para las Entidades Promotoras de Salud podría significar el tener contratos con cada prestador”. Ahora bien, la instrucción contenida en la Circular no busca finalidad distinta a la de que a las IPS les lleguen mayores recursos, pues éstas son, en últimas, quienes prestan efectivamente el servicio de salud, el cual es público y se encuentra garantizado a todas los habitantes del territorio nacional por expresa disposición constitucional (artículo 49). En cuanto a que los apartes acusados violan lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 233 de la Ley de Seguridad Social que atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud la función de emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato prácticas ilegales o no autorizadas y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, la Sala observa que en el asunto examinado no se trata de suspender una práctica ilegal o no autorizada, sino de la expedición de una norma tendiente a que los recursos del sector salud se destinen realmente a la prestación de dichos servicios, luego no puede hablarse de que la entidad demandada está usurpando una competencia, pues, se reitera, se encuentra expresamente facultada por el artículo 173, numeral 2 ibídem, para expedir normas dirigidas a las EPS, IPS, y direcciones seccionales, distritales y locales de salud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A : Primero.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo.- En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y

CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 15 de noviembre del 2.002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA Ausente con excusa