CE-11001-03-24-000-2001-00244-01(7282)-2004

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Mora en el pago del empleador: responsabilidad de éste y de las EPS, EAS, IPS y PAS / MORA EN EL PAGO DE APORTES EN SALUD - Cuando se vulnere un derecho fundamental debe prestar el servicio la EPS, EAS, IPS o PAS y repetir contra aquél En la sentencia T-378 de 2000, que sirve de soporte a los actos acusados, la Corte Constitucional expresó: “Cuando no se presta el servicio de salud por la EPS, con el argumento de la mora patronal, la Corte Constitucional ha presentado una alternativa. Aparece la primera posición en las sentencias T-406 de 1993, T-057 y T669 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-154A de 1995 y T-158 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-072 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz, según las cuales, por los principios de continuidad de los servicios públicos y el derecho irrenunciable a la seguridad social, la EPS debe continuar prestando eficientemente el servicio médico a los afiliados y ejercer los mecanismos tendientes al cobro. La segunda tesis considera que si por descuido o dolo del empleador, éste no realiza los correspondientes traslados, él debe prestar directamente los servicios médicos. (Sentencias T-330 de 1994 y T-01 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T571 de 1994 y T-131 de 1995M.P. Jorge Arango Mejía, T-005 de 1995 y T-287 de

1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En conclusión, en la acción de tutela, el juez constitucional puede optar cualquiera de estas dos soluciones. Por consiguiente, en la C-177/98 se precisó: "En ese orden de ideas, la Corte entiende que en principio la regla prevista por la norma impugnada, según la cual la falta de pago de la cotización implica la suspensión de los servicios por parte de la EPS es válida, por cuanto de todos modos el patrono responde por las prestaciones de salud y el Legislador tiene una amplia libertad para regular la materia. Sin embargo, en determinados casos, y si está de por medio un derecho fundamental, y el juez considera que no es posible que el patrono preste el servicio de salud necesario para evitar un perjuicio irremediable, puede ser procedente que se ordene a la EPS, como lo ha hecho la Corte en algunas de sus decisiones de tutela, que atienda al trabajador y repita contra el patrono que ha incumplido." MORA EN EL PAGO DE APORTES EN SALUD - Cobro coactivo: sujeción al libro quinto del Estatuto Tributario / COBRO COACTIVO DE APORTES EN SALUD - Obligación de las EPS, EAS, IPS o PAS con sujeción al Estatuto Tributario En la sentencia T-378 de 2000, que sirve de soporte a los actos acusados, la Corte Constitucional expresó: “... En la C-177/98 se dijo: ... si bien es válido que la ley atribuya al patrono el deber de responder por los servicios de salud, en caso de mora o incumplimiento, lo cierto es que este traslado de la obligación no exonera

integralmente a la EPS de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes. “...el artículo 54 de la Ley 383 de 1997 determinó que las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro del libro quinto del estatuto tributario, “serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993”. Esto significa que, al igual que las entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Reglamentación de la negativa a prestar los servicios de salud: debe hacerse por profesionales de la salud / EPS, EAS, IPS o PAS - Obligación de negar la prestación de servicios de salud a través de profesionales de salud y no de personal administrativo / NEGACION DE PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE SALUD - Legalidad de la Circular 031 de 2001 de la Supersalud Los cargos de la demanda, pueden sintetizare así:1.- Que el acto acusado excede los parámetros de la sentencia de la Corte Constitucional antes transcrita y está viciado de falsa motivación, pues tal providencia no le está dando facultades a la Superintendencia Nacional de Salud para imponer obligación a las EPS de que la

negativa a la prestación de los servicios de salud se produzca por conducto de profesionales de la Salud. Para la Sala no le asiste razón al actor en la censura, pues se lee claramente en el texto de la referida sentencia, que la atención y la intervención quirúrgica debe ser determinada por el médico tratante, entendiendo por tal el profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS, y que examine, como médico general o como médico especialista, al respectivo paciente. Y consecuencialmente es tal médico quien dirá si se práctica o no la operación, porque no es justificable que sea una recepcionista la que disponga que no se le preste atención médica a un afiliado y le impida el acceso al derecho a la seguridad social en salud; que en los casos examinados por la Corte el obstáculo siempre ha provenido directamente de los funcionarios administrativos de la EPS, en donde se aprecia que las deficiencias en la Seguridad Social en Salud provienen del trato poco humano y alejado de las normas constitucionales dado por mandos medios administrativos. PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - La negación de prestarlos debe hacerse a través de profesionales de la salud / MORA EN EL PAGO DE APORTES EN SALUD - No puede perjudicar al usuario Otro cargo de la demanda es el relativo a que al disponer la demandada que la decisión a través de la cual se niegue el servicio no puede dejarse en manos de los funcionarios administrativos, carece de razonabilidad, proporcionalidad y eficacia, en la medida en que ello distrae a los profesionales de la salud. Al respecto, estima la Sala que lo carente de toda razonabilidad es pensar que la decisión de si se presta o

no el servicio público de la salud, íntimamente ligado con el derecho a la vida, puede depender del arbitrio del personal inexperto; y que es ajena a la labor que deben desarrollar los profesionales de la salud. Solo el profesional de la salud es el que puede determinar el estado de urgencia o no para prestar la atención médica, independientemente de si el paciente está o no al día en los pagos, que es la labor “documental” que según el actor le corresponde efectuar al personal administrativo, ajena al personal médico (folio 17). Entre otras cosas, porque la sentencia de la Corte antes reseñada es enfática en sostener que la discusión que surja sobre el pago de los aportes entre la EPS y el empleador no puede perjudicar al usuario. El trato inhumano al que se refiere la sentencia de la Corte Constitucional, que se alega que proviene de esos “mandos medios” administrativos, se da por el desconocimiento que los mismos tienen acerca de la urgencia en la atención del servicio. De ahí la necesidad de que esa decisión no provenga de ellos. COBRO COACTIVO DE APORTES EN SALUD - La Supersalud es competente para instruir sobre estos procedimientos: legalidad de la Circular 031 de 2001 de la Supersalud También sostiene el actor que hay abuso de poder y extralimitación en las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, porque no es a ella a quien le corresponde reglamentar la forma como las entidades que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, deben ejercer el cobro coactivo y las visitas de inspección; En relación con esta censura, cabe tener en cuenta lo siguiente: El

artículo 24 de la Ley 100 de 1993, prevé: “Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador...”. Por su parte, el artículo 7º del Decreto 1259 de 1994 establece que es función del Superintendente Nacional de Salud: “6. Instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuanto sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”. A juicio de la Sala, el texto de las normas transcritas pone de manifiesto que la Circular acusada se ajusta a la legalidad, pues resulta claro que la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para señalarle a sus entes vigilados los procedimientos para la cabal aplicación de las normas que regulan su actividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00244-01(7282)

Actor: JOSE MIGUEL CALDERON LOPEZ

Demandado: LA NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano y abogado JOSE MIGUEL CALDERON LOPEZ, obrando en nombre

propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los numerales 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4.5 y 3°, y apartes del Formato de Negación de Servicios de Salud, de la Carta Circular núm. 039 de 31 de octubre de 2000, relativa al “Llamado a prevención sobre el trato digno a los usuarios y el cumplimiento a cabalidad del Sistema General de Seguridad Social en salud por orden de la Corte Constitucional (Sentencia T-378/2000)”, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, dirigida a todos los funcionarios de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica (E.P.S. y E.A.S.), entidades que administren Planes Adicionales de Salud (P.A.S) e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones el actor adujo que se vulneraron los artículos 6°, 49, 83, 121, 122 de la Constitución Política, 233, numeral 3 de la Ley 100 de 1993 y 91 de la Ley 488 de 1998 modificado a su vez por el artículo 99 de la ley 633 de 2000, en esencia, por lo siguiente: 1º: Sostiene que si bien es cierto que por medio de la sentencia T-378 de 2000, se ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud realizar un llamado a prevención a las E.P.S. para que sus funcionarios respeten la dignidad humana y para que se de

cabal cumplimiento al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ello no la faculta para ejercer funciones que se encuentran por fuera de su competencia, como es la de imponer la obligación a las E.P.S. de producir la negativa a la prestación de servicios de salud por conducto de los profesionales de la salud. Indica que el acto impugnado carece de los principios que forman parte de la función de policía administrativa, tales como los de razonabilidad, proporcionalidad y eficacia, ya que la prestación de servicios se constituye por operaciones, que en principio son puramente documentales, para cuya realización no se requiere de formación adecuada en ciencias de la Salud; como también no resulta lógico, en función de los fines perseguidos, distraer a los profesionales de la salud de su labor de atención en el campo de su especialidad, para emplearlos en tareas documentales, medidas carentes de razonabilidad que, de contera, vulneran también el principio constitucional de eficiencia en la reglamentación del servicio público de la salud. 2o: Afirma que el acto acusado esta viciado de falsa motivación, por cuanto no es cierto que la Corte Constitucional haya exigido, por medio de la providencia en comento, que la negación de los servicios de salida deba realizarse siempre por parte del personal médico. 3o: Alega que la Superintendencia Nacional de Salud reglamenta sobre mecanismos de fiscalización y control, cuya función le corresponde al Gobierno Nacional, motivo por el cual obra sin competencia al establecer exigencias incompatibles con las atribuciones de fiscalización y control de las E.P.S., como lo es el exigir el cobro

coactivo y las visitas de inspección, incurriendo de paso en abuso de poder por extralimitación de funciones, toda vez que la reglamentación de la forma como las entidades que forman parte del Sistema de Seguridad Social en Salud ejercerán las facultades de fiscalización y control de que trata el Libro V del Estatuto Tributario, le corresponde al Gobierno Nacional. Advierte que las obligaciones de cobro coactivo y de visitas de inspección es incompatible con las tareas de control ya que son absolutamente antieconómicas e ineficientes, dado que anulan cualquier beneficio económico que pudiera derivarse de las gestiones de las Entidades Promotoras de Salud, por cuanto el valor de la creación de la infraestructura necesaria para la ejecución de dichas facultades comparado con los montos a ejecutar sería bastante diferencial. Concluye que se vulnera el principio constitucional de protección de la confianza legítima, ya que la Superintendencia ha creado dos condiciones nuevas para la actividad de las E.P.S., las cuales demandan costos no cubiertos por la Unidad de Pago por Capitación en su actual metodología, para las cuales no se previó ningún plazo de ajuste, ni medios para que las afectadas con las medidas, acomoden la estructura de financiamiento a las nuevas exigencias implantadas. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1. La Superintendencia Nacional de Salud, a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en esencia,

lo siguiente: Que el acto demandado se expidió ajustado a lo ordenado en el artículo 48 de la Constitución Política, al marco de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1259 de 1994, 2174 de 1996, 806 de 1998, 1406 de 1999 y la sentencia T-378 de 2000, proferida por la Corte Constitucional. Anota que dicha entidad es una a través de las cuales la Nación ejerce la Inspección, Control y Vigilancia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrollando las funciones y objetivos señalados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1259 de 1994, como el de alcanzar la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales con destino a la prestación del Sistema de Seguridad Social en Salud. Resalta que las obligaciones del trato digno a los usuarios han existido desde el inicio del Sistema, pero debido a la falta de cumplimiento éste no es satisfactorio, razón por la cual se insistió en disposiciones más relevantes y lineamientos jurisprudenciales en el tema planteado, impartiendo así mismo algunas instrucciones. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Primera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, defiende la legalidad del acto acusado, aduciendo, en esencia, lo siguiente: Asevera que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en el presente caso por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud, adscrita al Ministerio de

Protección Social, la que además cuenta con amplias facultades y competencia para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre el sistema obligatorio de salud, de conformidad con lo establecido en los artículos 7o del Decreto 2165 de 1992, la Ley 100 de 1993, artículo 4° del Decreto 2174 de 1996. Manifiesta que en virtud de las facultades antes mencionadas, se expidió la Circular demandada, la cual exige que la negativa del servicio de salud debe estar a cargo de funcionarios profesionalmente capacitados para ello, lo que no significa que específicamente éstos deban ser profesionales de la salud, tal y como lo indica el demandante, ya que dicha decisión, dada su importancia, no puede quedar en manos de cualquier funcionario administrativo. Destaca que no se evidencia falsa motivación, abuso o extralimitación en las funciones en la expedición del acto acusado, por cuanto no se están imponiendo obligaciones distintas de las señaladas en las disposiciones legales citadas en el acto, ni a lo ordenado por la Corte Constitucional. Señala que con el acto acusado se reitera el cumplimiento de lo previsto en el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 91 de la Ley 488 de 1998, a su vez modificado por el artículo 99 de la Ley 633 de 2000, en lo relativo al cobro a los empleadores que aparezcan reportados como morosos, lo que evidencia que se les exige es el cumplimiento de una de sus funciones, que es la de estar atento y verificar que los aportes de las empresas afiliadas se efectúen de manera oportuna, lo que no implica la creación de una infraestructura dedicada al cobro

coactivo. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Las disposiciones acusadas, prevén: “2.1.2.- Sobre la negativa del servicio Tal como lo previó la Corte Constitucional, la decisión a través de la cual se niega el servicio no puede dejarse en manos de los funcionarios administrativos de las EPS, quienes no deben obstaculizar el tratamiento o servicio en salud del afiliado. Por consiguiente, las decisiones de esta naturaleza que las EPS, EAS, IPS o PAS deban adoptar, se harán a través de funcionarios profesionalmente capacitados para ello. Para que las entidades vigiladas arriba mencionadas nieguen el servicio en salud solicitado por el usuario deben cumplir con los siguientes lineamientos: 2.1.2.1 Explicar en forma completa y respetuosa las razones por las cuales el usuario no tiene derecho a acceder al servicio en salud solicitado. Así mismo, informarle al usuario las normas que sirven de fundamento legal para la negativa y el contenido de la Circular Externa 009 de 1996, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, que contiene las instrucciones en materia de Atención al usuario y trámite de quejas y peticiones. 2.1.2.2.- El respectivo funcionario, al momento de negar los servicios solicitados, diligenciará inmediatamente el Formato Motivos de la Negación del Servicio en Salud (SNS-F:ONESS), en forma completa, clara y expedita. El mencionado formato se adoptará por parte de todas las entidades vigiladas destinatarias de la presente Carta Circular, a partir de la fecha de la publicación de la misma.

2.1.3.- El funcionario asignado para tomar la decisión administrativa de negar el servicio de atención en salud debe ser un profesional de la salud por tener los elementos de juicio sobre la atención o no de un afiliado o beneficiario que demanda el servicio, así se trate de una consecuencia de la mora en el pago de los aportes debida al empleador, por las implicaciones que tal decisión tiene para el usuario. 2.1.2.4. El funcionario asignado para tomar la decisión anteriormente mencionada tendrá en cuenta que cada caso debe estudiarse en forma particular y determinar si la negativa a la atención, implica o no una atención de urgencias; por ningún motivo, la decisión adoptada debe afectar los derechos fundamentales que son susceptibles de tutelar. En especial, las EPS tiene obligación de prestar eficientemente el servicio y ejercer las acciones pertinentes para el cobro correspondiente ante quien sea el responsable del pago. 2.1.2.5.- Las entidades vigiladas deberán mantener un archivo organizado de los casos presentados y el trámite dado. Esta Superintendencia podrá en cualquier momento solicitar a la EPS remitir información al respecto para vigilar el cumplimiento de la presente instrucción, o realizar visitas inspectivas para verificar la observancia de las instrucciones impartidas en la presente Carta Circular. 2.1.2.6.- Control de la mora en el pago de los aportes y cotizaciones por parte de los empleadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Como lo ha precisado en forma reiterativa la Corte Constitucional al desarrollar el tema referente a la responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud en la labor de cobros de aportes delegada por el Fondo de Solidaridad y Garantía y su incidencia en el alto índice

en la no prestación de los servicios en salud a sus afiliados se hace necesario que las EPS ejerzan sus acciones de cobro a los deudores que reporte como morosos, como lo establece la Ley 383 de 1997 en su artículo 54, modificado por el artículo 91 de la Ley 488 de 1998. Tales acciones debe garantizar el recaudo eficiente de los recursos y la oportunidad en la prestación del servicio, más aún cuando de acuerdo al análisis de datos de sus afiliados, remitidos a esta Superintendencia con corte a junio de 200 como se observa en cuadro adjunto, resulta excesivo el número de aportantes en mora, situación que por su grave repercusión contra la estabilidad financiera del Sistema y la prestación de este servicio público de carácter constitucional, amerita acciones inmediatas e inaplazables.

En consecuencia: 2.1.3.1.- Todas las EPS deberán implementar la infraestructura, los procedimientos y acciones necesarias para ejercer de manera inmediata y oportuna, un control estricto sobre la situación de mora en el pago de los aportes y cotizaciones por parte de los empleadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y ejercer las respectivas acciones de cobro prejurídico y coactivo.

Lo anterior con base en las facultades otorgadas, especialmente el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, modificado por el 91 de la Ley 488 de 1998, en concordancia con los artículos 177 y 178 de la Ley 100 de 1993, 59 del Decreto 1406 de 1999, y 63 inciso 2º del C.C. y demás normas que los modifiquen, adicionen o complementen.

Para cumplir con lo aquí previsto, las EPS y EAS deberán informar por escrito a la Superintendencia Nacional de Salud –Dirección General para Entidades Promotoras de Salud y Entidades de Prepago las acciones adoptadas para ejercer el control sobre la situación de mora de los aportantes mencionada en el presente numeral. 2.1.3.2.- Las EPS deberá practicar visitas de inspección en forma selectiva a los empleadores, especialmente aquellos que presenten continuas moras e informar trimestralmente a esta Superintendencia el resultado y actividades adelantadas como resultado de las mismas. 2.1.4.- Instrucciones para las entidades que ofrezcan PAS. Para efectos de dar un trato digno a sus usuarios respectivos las entidades que ofrezcan planes adicionales de salud (ver artículos 18 y 19 del Decreto 806 de 1998) deben cumplir a cabalidad con las siguientes obligaciones:... 2.1.4.5.- Para efectos de negar el servicio solicitado por el usuario, deberá dar estricto cumplimiento al numeral 2.1.2 de la presente circular” En la sentencia T-378 de 2000, que sirve de soporte a los actos acusados, la

Corte Constitucional expresó:

“....CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

A. COMPETENCIA Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso hecho por la Sala de Selección.

TEMAS JURIDICOS Cuando no se presta el servicio de salud por la EPS, con el argumento

de la mora patronal, la Corte Constitucional ha presentado una alternativa. Aparece la primera posición en las sentencias T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T154A de 1995 y T-158 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-072 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz, según las cuales, por los principios de continuidad de los servicios públicos y el derecho irrenunciable a la seguridad social, la EPS debe continuar prestando eficientemente el servicio médico a los afiliados y ejercer los mecanismos tendientes al cobro. La segunda tesis considera que si por descuido o dolo del empleador, éste no realiza los correspondientes traslados, él debe prestar directamente los servicios médicos. (Sentencias T-330 de 1994 y T-01 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-571 de 1994 y T-131 de 1995M.P. Jorge Arango Mejía, T-005 de 1995 y T-287 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En conclusión, en la acción de tutela, el juez constitucional puede optar cualquiera de estas dos soluciones. En la C-177/98 se dijo: "Estas divergencias se explican, en muchos casos, por la diversidad de las situaciones concretas, propias de las decisiones de tutelas. Además, como se ha señalado, si bien es válido que la ley atribuya al patrono el deber de responder por los servicios de salud, en caso de

mora o incumplimiento, lo cierto es que este traslado de la obligación no exonera integralmente a la EPS de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes. En efecto, la Ley 100 de 1993 confiere herramientas para facilitar no sólo la eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social sino también la eficiencia en el cobro de las acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad. Igualmente, y con el fin de fortalecer estas posibilidades de cobro por parte de estas entidades, el artículo 54 de la Ley 383 de 1997 determinó que las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro del libro quinto del estatuto tributario, “serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993”. Esto significa que, al igual que las entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. (Subraya fuera de texto). Por ende, las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos, como quiera que el principio de eficiencia, especialmente

consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49), dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. Así pues, cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. 63 del Código Civil). Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y según las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental. (subrayas fuera de texto). Además, en la T-606/96 se dijo que no se puede castigar al trabajador por el no pago de los aportes patronales, pues esto "implicaría trasladar al trabajador, activo o retirado, sin razón jurídica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal"1. Por consiguiente, si el empleador es moroso las consecuencias de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud.2, más aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador", por ende el principio de la buena fe (C.P. art. 83), resultaría de ese modo quebrantado"3. Por consiguiente, en la C-177/984 se precisó: "En ese orden de ideas, la Corte entiende que en principio la regla prevista por la norma impugnada, según la cual la falta de pago de la cotización implica la suspensión de los servicios por parte de la EPS es

válida, por cuanto de todos modos el patrono responde por las prestaciones de salud y el Legislador tiene una amplia libertad para regular la materia. Sin embargo, en determinados casos, y si está de por medio un derecho fundamental, y el juez considera que no es posible que el patrono preste el servicio de salud necesario para evitar un perjuicio irremediable, puede ser procedente que se ordene a la EPS, como lo ha hecho la Corte en algunas de sus decisiones de tutela, que atienda al trabajador y repita contra el patrono que ha incumplido." (subrayas fuera de texto). Estas jurisprudencias clarifican el comportamiento del Juez constitucional en asuntos como el sometido a la presente decisión. CASO CONCRETO Está demostrado que el peticionario es beneficiario del sistema de Seguridad Social en Salud y que se encuentra afiliado a COOMEVA. La discusión que surja sobre el pago de los aportes entre la EPS y el empleador no lo puede perjudicar. Si la EPS considera que el empleador no paga lo debido, puede exigir, ejecutivamente y aún por jurisdicción coactiva, el pago completo de los aportes. La mora patronal no puede ser disculpa para la no prestación del servicio a los afiliados. Se discute en si hay lugar a ordenar por tutela que una EPS permita el acceso a la atención médica-hospitalaria en favor de un afiliado que tiene hernia y debe ser operado.

Para decidir se considera: La atención y la intervención quirúrgica debe ser determinada por el médico tratante, entendiendo por tal el

profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS, y que 1 Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 2 Sentencia T-606 de 1996, T-072 de 1997. T-171 de 1997, T-299 de 1997, T-202 de 1997, T-398 de 1997. 3 Sentencias T-323 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Se reiteró en la sentencia T-299 de

1997. 4 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero examine, como médico general o como médico especialista, al respectivo paciente. Y consecuencialmente es tal médico quien dirá si se práctica o no la operación. Por consiguiente la orden de tutela que