CE-11001-03-24-000-2001-0251-01(7289)-2001

EXTRADICIÓN - La identidad o no entre indagación preliminar y apertura de investigación requiere análisis de fondo / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EXTRADICIÓN - Improcedencia por requerir análisis de fondo La demandante aduce que se acogió al beneficio de la sentencia anticipada y que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado dictó sentencia con fecha 24 de enero 2001, condenándola a la pena principal de diez ( 10) años, como coautora del concurso de infracciones al artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, en concurso heterogéneo con los punibles previstos en el artículo 186 del Código Penal, y que la investigación preliminar había sido abierta el 24 de noviembre de 1999, dentro de la cual se le interceptaron los abonados telefónicos y se le escuchó en versión libre, mientras que la notificación del oficio que contenía la orden de captura con fines de extradición se hizo el 17 de marzo de 2000, por lo que considera que no ha debido proceder la expedición de los actos demandados , pues para la fecha en que se le solicitó en extradición había sido condenada por los mismos hechos, materia que no investigó el Gobierno Nacional. Al respecto, como ya se advirtió, no aparece prima facie que el Gobierno Nacional al expedir los actos mediante los cuales ordenó la extradición de la demandante hubiera desconocido el artículo 565 del anterior Código de Procedimiento Penal, pues, para llegar a dicha conclusión se requiere, en primer lugar, adelantar un juicioso estudio acerca de si la etapa de indagación preliminar en materia penal equivale a la formal investigación, como

para cobijar a quienes se encuentren dentro de las condiciones de excepción contenidas en la norma procedimental citada. Todo lo anterior implica que se requiere un estudio de fondo, que no resulta propio de este estadio procesal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO Bogotá, agosto diez y seis de dos mil uno Radicación número: 11001-03-24-000-2001-0251-01(7289)

Actor: DESSY HIGUERA MORENO Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a decidir la admisión de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada por Dessy Higuera

Moreno. La demanda reúne los requisitos que establecen los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y, además, fue presentada dentro del término de caducidad a que se refiere el artículo 136 de la misma obra, por lo tanto, será admitida. Como en capítulo de la demanda se solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, procede la Sala a decir sobre tal solicitud. Para sustentar la solicitud de suspensión provisional la demandante se remitió al capítulo de normas violadas y concepto de su violación plasmados en la demanda. Luego, en escrito separado adicionó tal sustentación, conforme a lo siguiente: 1°. Manifiesta que hubo infracción directa a la ley, pues cuando la norma (artículo 565 del anterior C. P. P.) hace referencia al hecho de que una persona “esté investigada”, como requisito para no acceder a la solicitud de extradición, se

ha de entender que bajo tal concepto no solo se incluye la etapa que se ha iniciado tendiente a establecer si por su conducta se transgredió la ley penal, sino también la indagación de carácter preliminar, pues, conforme a los fines de ésta última, acorde con los artículos 319 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, al imputado se le recibe versión libre, es decir, que desde ese momento la persona se encuentra investigada. Según lo dispuesto en el artículo 27 del C. P.

C. , como es claro el tenor literal de la palabra, así debe interpretársele. 2°. La actora fue condenada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado a pagar una pena de prisión de diez años en centros de reclusión en Colombia, y en el momento está por cuenta del Juzgado 1º de Penas.

Al ser extraditada la juzgarán en el exterior y la condenarán por los mismos delitos por los que se le juzgó y condenó en Colombia. Al cumplir la pena impuesta por el Estado requirente, tendría que ser trasladada a Colombia a pagar la impuesta por el juez colombiano por los mismos hechos. 3° El Gobierno colombiano no reconoce la prejudicialidad como consecuencia de la demanda, por manera que de no accederse a la solicitud de suspensión provisional, la actora será extraditada. 4°. Es notorio que se ejecutarán los actos demandados antes de que se profiera fallo por el Consejo de Estado, por lo que tal providencia servirá para enmarcarla. El perjuicio, por lo tanto, es inminente. Casos como el de Orlandez Gamboa y el de Jorge Asprilla , que fueron extraditados a pesar de estar pagando

condenas en Colombia, explican que no se aplicó la entrega diferida. CONSIDERACIONES DE LA SALA La actora demandó las Resoluciones números 68 de junio 15 de 2001 y la 083 de julio 30 de este año, expedidas por el Presidente de la República, mediante las cuales el Gobierno colombiano concedió su extradición, para que comparezca a juicio por los cargos a los que hace referencia la segunda resolución de acusación sustitutiva 00-137 CRMORENO (s) dictada el 24 de marzo de 2000, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Sur de la Florida, advirtiendo al Estado requirente que no podrá ser juzgada ni condenada por un hecho anterior diverso del que motiva la solicitud, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 1° del artículo 550 del C. P. P.; consecuencialmente, ordenó la entrega bajo el compromiso por parte del país requirente sobre el cumplimiento de las condiciones a que hace referencia el inciso 2° del artículo 550 del Código de Procedimiento Penal, previa información al mismo de lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad en contra, entre otros, del artículo 550 del Código de Procedimiento Penal que resolvió: “...........” La fundamentación de la medida de suspensión provisional se centra, principalmente, en el hecho de que, habiéndose abierto indagación preliminar con anterioridad a la fecha de expedición de los actos acusados, considera la actora que se encontraba bajo la excepción contemplada en el artículo 565 del anterior C.

P. P., relativa al hecho de estar investigada penalmente, pues tanto la indagación

preliminar como la apertura de investigación tienen el mismo fin: investigar penalmente a una persona. Además, aduce que se encuentra cumpliendo sentencia condenatoria en Colombia y que los hechos por los cuales se le requirió en extradición son los mismos a los que fueron ya objeto de juzgamiento, por lo que los actos demandados se expidieron contraviniendo la Constitución Política. Al respecto, la Sala encuentra que como se aduce la existencia de un fallo condenatorio proferido por el Juzgado Tercero Especializado, tal aspecto fue analizado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con motivo del concepto previo rendido para efectos de la decisión por el Gobierno Nacional de la solicitud de extradición, y en el que se precisó el alcance del artículo 565 del C.P.P. en el sentido de que para el momento en que el país solicitante oficialice la solicitud de extradición, así sea con la solicitud de captura de que trata el artículo 566, ibidem, ya se haya decretado la apertura de la instrucción y, por lo menos, se haya ordenado la vinculación de la persona al proceso, resolviendo el similar planteamiento que esbozó la apoderada de la actora ante la mencionada Corporación Judicial. Por lo tanto, amerita un estudio de fondo la asimilación que se hace en la sustentación de la medida precautelar en cuanto al concepto de “estar investigado penalmente”, que la demandante asimila al hecho de ser objeto de indagación preliminar, es decir, la actuación tendiente a recopilar elementos de juicio necesarios para establecer la procedencia de la apertura de investigación penal ,

pues, en principio, para la Sala tal identidad no aparece tan clara, como lo pregona la interesada, para efectos de que, por el hecho de que se encuentre en curso una indagación de carácter previo, es decir, que se adelanten diligencias preliminares, la condición de “ estar investigado penalmente” se encuentre perfectamente acreditada y, por ende, no sea posible ejecutar la decisión de extradición, bajo el marco de interpretación que ha precisado la Sala de Casación Penal. En efecto, la demandante aduce que se acogió al beneficio de la sentencia anticipada y que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado dictó sentencia con fecha 24 de enero 2001, condenándola a la pena principal de diez ( 10) años, como coautora del concurso de infracciones al artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, en concurso heterogéneo con los punibles previstos en el artículo 186 del Código Penal, y que la investigación preliminar había sido abierta el 24 de noviembre de 1999, dentro de la cual se le interceptaron los abonados telefónicos y se le escuchó en versión libre, mientras que la notificación del oficio que contenía la orden de captura con fines de extradición se hizo el 17 de marzo de 2000, por lo que considera que no ha debido proceder la expedición de los actos demandados , pues para la fecha en que se le solicitó en extradición había sido condenada por los mismos hechos, materia que no investigó el Gobierno Nacional. Al respecto, como ya se advirtió, no aparece prima facie que el Gobierno Nacional al expedir los actos mediante los cuales ordenó la extradición de la

demandante hubiera desconocido el artículo 565 del anterior Código de Procedimiento Penal, pues, para llegar a dicha conclusión se requiere, en primer lugar, adelantar un juicioso estudio acerca de si la etapa de indagación preliminar en materia penal equivale a la formal investigación, como para cobijar a quienes se encuentren dentro de las condiciones de excepción contenidas en la norma procedimental citada. Todo lo anterior implica que se requiere un estudio de fondo, que no resulta propio de este estadio procesal. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 1o.- ADMITIR la demanda presentada por la señora DESSY HIGUERA MORENO. En consecuencia, se dispone: a) Tener como parte demandante a la mencionada ciudadana, y como su apoderada a la doctora ROSA ELVIRA CASAS ORTIZ. b) Tener como parte demandada a la Nación, representada por el Ministro de Justicia y del Derecho. c) Notificar personalmente esta decisión al mencionado funcionario, con entrega de copia de la demanda y sus anexos. d) En aplicación del artículo 56 del Decreto 2651 de 1991, notificar personalmente la admisión de la demanda al señor Procurador Delegado ante esta Corporación, con entrega de copia de la demanda y sus anexos. e) Fijar en lista el presente negocio por el término de diez (10) días para que la parte demandada y los intervinientes, si los hubiere, puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas. f) Solicitar al Ministerio de Justicia y del Derecho por

intermedio de su Secretaría General, enviar los antecedentes administrativos de los actos acusados, dentro de los quince (15) días siguientes a la recepción del correspondiente oficio. g) En acatamiento de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 207 del C.C.A., en concordancia con el Decreto 2867 de 1989 y en orden a cubrir los gastos ordinarios del proceso, la accionante deberá depositar la suma de veinticinco mil pesos ($25.000.oo) M/cte., en efectivo, dentro de los diez (10) días siguientes al de regreso del expediente a la Secretaría de la Sección. 2o.- NIÉGASE la suspensión provisional solicitada.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha agosto diez y seis del año dos mil uno.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA