CE-11001-03-24-000-2002-00070-01(7728)-2002

RESOLUCION 034 DE 13 DE MARZO DE 2001 - Expedida por la CREG. Se niega suspensión provisional / RESOLUCION 038 DE 29 DE MARZO DE 2001 - Expedida por la CREG. Se niega suspensión provisional / RESOLUCION 094 DE 21 DE JUNIO DE 2001 - Expedida por la CREG. Se niega suspensión provisional / RESOLUCION 099 DE 21 JUNIO DE 2001 - Expedida por la CREG. Se niega suspensión provisional El tema objeto de estudio es controvertido, atendiendo la complejidad de la materia, dados los conceptos técnicos en ella involucrados y que debe manejar el juzgador para la comprensión del asunto, que ameritaron un capítulo especial de la demanda con tal fin, lo que pone de manifiesto que debe ser en la sentencia, y no en esta etapa inicial del proceso, donde habrá de dirimirse la controversia, momento procesal en el que se tiene una amplia facultad para acudir a todos los elementos de juicio necesarios, sin la limitante que consagra el artículo 152 del C.C.A. (…) Para la Sala no basta confrontar las normas acusadas con las disposiciones que señala el actor como quebrantadas, esto es, los artículos 6º, 29 y 121 de la Constitución Política, 1604 y 2341 del C.C., sino que se hace indispensable establecer el alcance de las facultades otorgadas a la CREG tanto en la Ley 142 como 143 de 1994, atendiendo los objetivos y principios previstos en ellas, en relación con el servicio de electricidad, en orden a determinar si la regulación prevista en aquellos encaja o no dentro de sus atribuciones. Como ello

entraña un estudio de fondo, impropio de efectuar en esta etapa inicial del proceso, en lo que respecta a las normas en estudio, es del caso denegar la medida precautoria. (…) Estima la Sala que tampoco frente a las normas cuestionadas se evidencia, prima facie, la violación del principio de irretroactividad a que alude la demanda.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 034 DE 2001 (13 de marzo) - COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG (No suspendida) / RESOLUCION 038 DE 2001 (29 de marzo) - COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG (No suspendida) / RESOLUCION 094 DE 2001 (21 de junio) - COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG (No suspendida) / RESOLUCION 099 DE 2001 (21 de junio) - COMISION DE

REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00070-01(7728)

Actor: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano y abogado LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, obrando en nombre

propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de las Resoluciones núms. 034 de 13 de marzo de 2001 ”por la cual se dictan normas sobre funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía”, 038 de 29 de marzo, “por la cual se aclaran y modifican disposiciones de la Resolución CREG-034 de 2001”, 094 de 21 de junio, “por la cual se aclaran y modifican algunas disposiciones establecidas en la Resolución CREG-034 de 2001”, y 099 de 21 de junio de 2001, “Por la cual se resuelven las solicitudes de revocatoria directa presentadas contra las Resoluciones CREG-034 y CREG-038 de 2001”, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Folios 119, 104, 96 y 123, respectivamente). I-. LA ADMISION DE LA DEMANDA Como la demanda y sus anexos se ajustan a las previsiones de los artículos 137 a 142 del C.C.A., es del caso proceder a su admisión y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL II.1-. En acápite especial de la demanda el actor impetró la suspensión provisional aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: Estima que los actos acusados violan los artículos 29 de la Constitución Política y 23, literal i) de la Ley 143 de 1994, porque el debido proceso se predica también de las actuaciones administrativas y en estas existen los llamados “procedimientos

consultivos”, y dentro de estos las “consultas obligatorias no imperativas”, que son aquellas que una autoridad debe solicitar necesariamente a otra antes de tomar una decisión, como a la que alude el texto legal mencionado, y que en este caso se omitió en las Resoluciones 034, 038 y 094, pues la norma legal mencionada exige que previamente a la expedición de resoluciones como las acusadas, por constituir ellas parte del Reglamento de Operación requiere concepto del Consejo Nacional de Operación,. Explica por qué las Resoluciones acusadas forman parte del citado Reglamento y lo infiere del contenido del artículo 11 de la Ley 143 y del texto de la Resolución núm. 024 de 1995, que reglamenta los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional. Aduce que la CREG pretende señalar que las disposiciones adoptadas en las Resoluciones núms. 034, 038 y 094 de 2001, únicamente tienen que ver con el funcionamiento del mercado mayorista, desconociendo que en ellas se tratan aspectos tales como confidencialidad de la información y la modificación de la disponibilidad de plantas, que no solo afectan el mercado mayorista, sino que tienen que ser analizadas de manera integral en un corto plazo por el Consejo Nacional de Operación para garantizar una operación confiable y segura, aspectos que se reflejan en la planeación y coordinación de la operación, es decir, que se trata de un conjunto integrado de disposiciones. 2º: Sostiene que el artículo 4º de la Resolución núm. 034, que regula lo referente a “Precios de oferta superiores al costo del primer segmento de racionamiento y declaraciones de disponibilidad igual a cero”, modificado por el artículo 6º de la

Resolución 038, viola los artículos 6º, 29 y 121 de la Constitución Política, 1604 y 2341 del C.C., atendiendo las siguientes premisas: a): Para que exista responsabilidad se requiere que ella esté tipificada en la ley o haya sido pactada contractualmente. b): Que cualquier imputación de responsabilidad debe darse conforme a un debido proceso. c): Que el concepto de ley de que tratan las normas constitucionales y civiles citadas debe entenderse en sentido restringido a las normas proferidas por el legislador, pues solo a él corresponde establecer la responsabilidad y la manera de hacerla efectiva. d): Que las normas de carácter civil citadas consagran las reglas generales sobre la responsabilidad del deudor en esa materia sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. Colige que partiendo de las premisas enunciadas, al consagrar las disposiciones acusadas responsabilidad, se violan flagrantemente las normas constitucionales y legales indicadas, pues mal podía la CREG arrogarse una facultad del legislador. Manifiesta que tampoco es procedente que en un acto administrativo se establezca un régimen de responsabilidad abierto e impreciso, consignando la obligatoriedad de indemnización de perjuicios derivados de un racionamiento, cuando el generador “... no haya podido justificar debidamente su oferta ante las autoridades competentes” o cuando “...las autoridades competentes determinan que su indisponibilidad no es justificada...”, pues aquí no se determina a qué autoridades competentes se refieren las disposiciones y bastaría que una autoridad administrativa como la CREG o la

Superintendencia de Servicios Públicos hiciera un pronunciamiento de autoridad para que opere para el generador responsable la obligación de indemnizar perjuicios, pretermitiéndose así a la autoridad judicial, lo que vulnera el debido proceso, el principio de contradicción y el derecho de defensa. Expresa que la medida adoptada por la norma en cuestión es intimidatoria y obliga a las generadoras a estar disponibles para cuando el sistema las requiera por seguridad, sin que puedan sustraerse voluntariamente de esta situación, pues de hacerlo deberán justificar las razones para ello, lo que constituye una clara inversión del principio de presunción de inocencia y de la libertad de empresa, al restringirse el libre albedrío del generador obligándolo a producir energía por debajo de sus costos. 3º: Impetra la suspensión provisional de los efectos de los artículos 5º y 6º de la Resolución 034 y 099, esta última en cuanto se negó a revocar los citados artículos, por violación de los artículos 119 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el artículo 52 del C. de R.P. y M., 58 y 83 de la Constitución Política. Fundamenta el cargo en que los artículos acusados adoptan en marzo medidas de facturación y liquidación para los meses de febrero y marzo de 2001, frente a los comercializadores que tengan que pagar restricciones y para liquidar y pagar las reconciliaciones a los generadores, introduciéndoles ajustes, lo que implica hacer regulaciones con efectos retroactivos, pues las restricciones y reconciliaciones no solo se habían causado, sino que el cambio repercute en el monto del valor que los

comercializadores deben pagar por las restricciones de tales meses, y en el cálculo de las reconciliaciones de las generadoras. Adicionalmente, señala que se ve afectado el principio de la buena fe por parte de las autoridades, el cual implica que estas establezcan, en el ejercicio de sus funciones, normas claras, precisas, determinadas y determinables en el tiempo, para que se puedan cumplir por los administrados sin tropiezos, lo que garantiza la confianza legítima. Resalta que, conforme a las normas invocadas como violadas, la ley no rige sino a partir de su promulgación; y que si bien el principio de irretroactividad no es absoluto, solo el legislador es el llamado a autorizar los casos de excepción, siempre que lo permita la Carta Fundamental; y que en todo caso la CREG no tiene potestad de proferir disposiciones con carácter retroactivo, desconociendo situaciones consolidadas bajo el marco de una regulación anterior, dictada por ella misma.

II. 2-. CONSIDERACIONES DE LA SALA : El artículo 23, literal i), de la Ley 143 de 1994, establece: “Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: ....i) Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído conceptos del

Consejo Nacional de Operación”. Sea lo primero advertir que para establecer si los actos acusados resultan violatorios del debido proceso en cuanto omitieron tener en cuenta el requisito de oír,

previamente a su expedición, conceptos del Consejo Nacional de Operación, no basta confrontar tales actos con la disposición transcrita, sino que es menester determinar, entre otros puntos, qué aspectos comprende el Reglamento de Operación y si las regulaciones contenidas en aquéllos corresponden a dicho reglamento. Ello, por cuanto la Resolución núm. 099 acusada, a través de la cual se negaron las solicitudes de revocatoria directa de las Resoluciones núms. CREG 034 y 038, al estudiar la misma censura que aquí se plantea, aduce que en lo tocante al funcionamiento del mercado mayorista la ley no establece como requisito el mencionado concepto (folio 154 cuaderno Anexo núm. 1); y adicionalmente se hace referencia a que el artículo 74.1, literal c), de la Ley 142 de 1994, previó dentro de las atribuciones de la CREG la de establecer el Reglamento de Operación, sin sujetarla al requisito en cuestión. De tal manera que el tema objeto de estudio es controvertido, atendiendo la complejidad de la materia, dados los conceptos técnicos en ella involucrados y que debe manejar el juzgador para la comprensión del asunto, que ameritaron un capítulo especial de la demanda con tal fin, lo que pone de manifiesto que debe ser en la sentencia, y no en esta etapa inicial del proceso, donde habrá de dirimirse la controversia, momento procesal en el que se tiene una amplia facultad para acudir a todos los elementos de juicio necesarios, sin la limitante que consagra el artículo 152 del C.C.A. El artículo 4º de la Resolución núm. 034, prevé:

“ Precios de Oferta Superiores al Costo del Primer Segmento de Racionamiento y Declaraciones de Disponibilidad igual a cero (0). Si el precio de oferta de un generador supera el costo del Primer Segmento de Racionamiento, su Disponibilidad se tomará como cero (0). En caso que el CND hubiere requerido la unidad y/o planta de generación para cubrir una generación de seguridad, y el generador no haya podido justificar debidamente su oferta ante las autoridades competentes, el agente será responsable por los perjuicios derivados del racionamiento causado, sin perjuicio de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pueda tomar posesión de la empresa, de conformidad con el Artículo 59.1 de la Ley 142 de 1994. Cuando un generador declare para el despacho horario una disponibilidad igual a cero (0) y su precio de oferta sea inferior al Costo del Primer Segmento de Racionamiento y la unidad y/o planta de generación sea requerida por el CND para cubrir una generación de seguridad, si la planta y/o unidad de generación se encuentra indisponible y las autoridades competentes determinan que su indisponibilidad no es justificada, el agente será responsable por los perjuicios derivados del racionamiento causado, sin perjuicio de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pueda tomar posesión de la empresa, de conformidad con el Artículo 59.1 de la Ley 142 de 1994. Parágrafo. Para efectos de la aplicación del presente Artículo, se asume para el Redespacho, el valor del Costo del primer Segmento de Racionamiento utilizado para el Despacho Programado”. (La negrilla fuera de texto corresponde a los

apartes cuestionados por el actor). El artículo 6º de la Resolución núm. 038, modificó el artículo 4º de la Resolución núm. 034, así: “ Precios de Oferta Superiores al Costo del Primer Segmento de Racionamiento y Declaraciones de Disponibilidad igual a cero (0). Si el precio de oferta de un generador supera el costo del Primer Segmento de Racionamiento, su Disponibilidad se tomará como cero (0). En caso que el CND hubiere requerido la unidad y/o planta de generación para cubrir una generación de seguridad, y el generador no haya podido justificar debidamente su oferta ante las autoridades competentes, el agente será responsable por los perjuicios derivados del racionamiento causado, sin perjuicio de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pueda tomar posesión de la empresa, de conformidad con el Artículo 59.1 de la Ley 142 de 1994. Se excluyen de esta disposición las plantas de generación cuyo precio de oferta se encuentre intervenido en los términos de la Resolución CREG-018 de 1998. Cuando un generador declare para el despacho horario una disponibilidad igual a cero (0) y su precio de oferta sea inferior al Costo del Primer Segmento de Racionamiento y la unidad y/o planta de generación sea requerida por el CND para cubrir una generación de seguridad, si la planta y/o unidad de generación se encuentra indisponible y las autoridades competentes determinan que su indisponibilidad no es justificada, el agente será responsable por los perjuicios derivados del racionamiento causado, sin perjuicio de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pueda

tomar posesión de la empresa, de conformidad con el Artículo 59.1 de la Ley 142 de 1994. Parágrafo. Para efectos de la aplicación del presente Artículo, se asume para el Redespacho, el valor del Costo del primer Segmento de Racionamiento utilizado para el Despacho Programado”. (La negrilla fuera de texto corresponde a los apartes cuestionados por el actor). El actor censura las normas transcritas por cuanto considera que a través de las mismas se está estableciendo responsabilidad por los perjuicios derivados del racionamiento causado cuando el generador no haya podido justificar su oferta, o cuando haya indisponibilidad no justificada; que ella debe estar tipificada en la ley, entendida esta en sentido restringido, es decir la expedida por el legislador, o haberse pactado contractualmente; además de que cualquier imputación de responsabilidad debe darse conforme a un debido proceso y aquí no se determina a qué autoridades competentes se refieren las disposiciones, pudiendo pretermitirse así a la autoridad judicial. Para la Sala no basta confrontar las normas acusadas con las disposiciones que señala el actor como quebrantadas, esto es, los artículos 6º, 29 y 121 de la Constitución Política, 1604 y 2341 del C.C., sino que se hace indispensable establecer el alcance de las facultades otorgadas a la CREG tanto en la Ley 142 como 143 de 1994, atendiendo los objetivos y principios previstos en ellas, en relación con el servicio de electricidad, en orden a determinar si la regulación prevista en aquellos encaja o no dentro de sus atribuciones. Como ello entraña un estudio de fondo, impropio de efectuar en esta etapa inicial del

proceso, en lo que respecta a las normas en estudio, es del caso denegar la medida precautoria. Finalmente, en lo que respecta a los artículos 5º y 6º de la Resolución núm. 034, la Sala observa lo siguiente: Dichos artículos adoptan nuevas medidas de facturación y liquidación para los comercializadores que tengan que pagar restricciones, correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2001; y para liquidar y pagar reconciliaciones a los generadores. Los cargos de la solicitud de suspensión provisional están orientados hacía la violación del principio de irretroactividad, y a que solo el legislador es el llamado a autorizar los casos de excepción, pues, a su juicio, los actos acusados están adoptando medidas frente al pago de las restricciones por parte de los comercializadores y el pago de las reconciliaciones a los generadores, que afectan los meses de febrero y marzo de 2001, esto es, cuando aún no había entrado a regir la Resolución contentiva de los mismos. Estima la Sala que tampoco frente a las normas cuestionadas se evidencia, prima facie, la violación del principio de irretroactividad a que alude la demanda, ya que, según se lee en su texto, ellas buscan modificar la fecha de vencimiento de los valores a pagar por concepto de restricciones y reconciliaciones, haciendo alusión a condiciones previstas en la Resolución CREG 024 de 1995. De tal manera que se hace necesario consultar el contenido de esta última Resolución para efectos de precisar en qué consistieron las variaciones efectuadas y qué alcance puede dársele a las mismas. En consecuencia, debe denegarse la medida precautoria impetrada, y así se

dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: I-. Admítese la demanda presentada por el ciudadano y abogado LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. En consecuencia, se dispone: a): Notifíquese personalmente al señor Ministro de Minas y Energía. Entréguesele copia de la demanda y sus anexos. b): Notifíquese personalmente a la señora Procuradora Primera Delegada de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado. c): Fíjese el proceso en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada o los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas. d): Solicítese a la Secretaría General del Ministerio de Minas y Energía que en el término de ocho(8) días envíe los antecedentes administrativos correspondientes a los actos administrativos acusados, con la advertencia de que el desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo indicado constituyen falta disciplinaria. e): De conformidad con lo ordenado en el numeral 4 del artículo 207 del C.C.A., en concordancia con el Decreto 2867 de 1.989, deposite el actor la suma de veinte mil pesos ($20.000.oo) moneda corriente, dentro de los diez (10) días siguientes al del regreso del expediente a la Secretaría. II.- Tiénese como demandante al ciudadano y abogado LIBARDO RODRÍGUEZ

RODRÍGUEZ.

III-. Tiénese como demandada a la Nación - Ministerio de Minas y Energía -. IV-. DENIEGASE la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de marzo de 2002. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente Ausente con permiso

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA