CE-11001-03-24-000-2002-00092-01(7807)-2003

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO - La función de instrucción y orientación difiere de la potestad reglamentaria / POTESTAD REGLAMENTARIA - Difiere de la facultad de impartir instrucciones y orientaciones sobre aplicación de normas Se aduce en la demanda violación de la facultad reglamentaria que le corresponde al Presidente de la República y desconocimiento de lo estatuido en la Ley 258 de 1996 ya que se considera que la Instrucción va más allá de lo previsto en la citada Ley. En cuanto a los cargos primero y segundo relativos a la violación del numeral 1 del artículo 150 y del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, considera la Sala que no prosperan puesto que el Superintendente no está asumiendo la función de reglamentar la Ley 258 de 1996, sino que está cumpliendo una de las funciones que le corresponden cual es la de instruir y orientar a los Notarios y Registradores sobre la aplicación de las normas, actualizando, en este caso, la Instrucción Administrativa 09 de 1999 a las luz de la Ley 258. En efecto, el Decreto 2158 de 1992 “por el cual se reestructura la Superintendencia de Notariado y Registro”, consagra: “ARTICULO 2o. FUNCIONES. - La Superintendencia de Notariado y Registro desarrollará sus objetivos mediante el ejercicio de las siguientes funciones: (...) 2. Instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas que rigen su actividad y establecer criterios, pautas y procedimientos para su cumplimiento.” INSTRUCCION ADMINISTRATIVA - Por ser general y afectar a los particulares es susceptible de control judicial / ACTO ADMINISTRATIVO DE

SERVICIO - Concepto: instruyen, orientan y coordinan sin llegar a constituir actos administrativos Es clara entonces la competencia del Superintendente de Notariado y Registro para expedir instructivos que orienten la labor de notarios y registradores de instrumentos públicos. Y como quiera que dicha Instrucción se debe aplicar de manera general por los destinatarios de la misma y, además, afecta a los particulares que adquieran inmuebles en las condiciones señaladas, no cabe duda de que se trata de un acto administrativo. Esta Instrucción estaría comprendida dentro del género “Circulares” que reglamentan procedimientos al interior de una entidad y sobre las cuales esta Corporación ha señalado que son susceptibles de control jurisdiccional ya que contienen decisiones capaces de producir efectos jurídicos. Al respecto, esta Corporación ha señalado: “El alcance jurídico de los Actos Administrativos de servicio, es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio. “ …”. “ Puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, en una circular o carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos Actos Administrativos, en tal caso se deben reconocer, y pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, lo cual ocurre con demasiada frecuencia”. De la misma manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el

pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. “Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales.” (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero). AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Constitución de la afectación: inmueble adquirido en su totalidad Se solicita la nulidad de las siguiente expresiones: Constitución de la afectación: a. Por mandato legal. “La afectación a vivienda familiar opera por ministerio de la ley siempre que se adquiera la totalidad del dominio del inmueble y se destine a la habitación familiar (L. 258/96, art. 1), por; 1. Uno de los cónyuges con sociedad conyugal vigente.2. Uno de los compañeros permanentes con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990 patrimonial. La Ley 258 de 1996 “por la cual se establece la afectación a vivienda familiar y se dictan otras disposiciones”, la cual se interpreta unificadamente, consagra: “Artículo 1. Definición. Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien

inmueble adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia”. “Artículo 12. Compañeros permanentes. Las disposiciones de la presente ley referidas a los cónyuges se aplicarán extensivamente a los compañeros permanente cuya unión haya perdurado por lo menos dos años”. De manera que cuando la Instrucción demanda exige que el inmueble haya sido adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, apenas está repitiendo el texto del artículo 1° la Ley 258. AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Vigencia de la sociedad conyugal o marital En cuanto a las expresiones “con sociedad conyugal vigente” y “con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990”, que se dice en la demanda, exceden las previsiones de la Ley, se tiene que establece la 258 de 1996 que a partir de la vigencia de esta ley, la afectación a vivienda familiar opera “por ministerio de la Ley”, respecto a las viviendas que se adquieran con posterioridad a su vigencia, siempre que el bien haya sido adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio, y que esté destinado a la habitación de la familia. Considera la Sala que, aunque en vigencia del matrimonio cada uno de los cónyuges tiene libertad de disponer de los bienes que se encuentran a su nombre, y si bien la norma obedece a la necesidad que proteger el bien adquirido por uno sólo de los cónyuges ante eventuales negociaciones que hiciere el propietario, en detrimento

de los intereses, fundamentalmente de la familia, entidad a la que se busca proteger, resulta inherente a la afectación a vivienda familiar la existencia de la sociedad conyugal vigente o de la sociedad patrimonial declarada judicialmente. De las anteriores consideraciones se desprende la previsión legal relativa a que la afectación a vivienda familiar del inmueble no puede hacerse por persona soltera, estado civil que se opone al de casado y al de quien convive en unión libre. Además, el aparte demandado debe interpretarse armónicamente con el artículo 4° de la Ley 258 que regula los eventos para el levantamiento de la afectación, así: 1) a solicitud de ambos cónyuges de común acuerdo y mediante escritura pública; y 2) a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial, en los siguientes casos: a)cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá, circunstancias éstas que serán calificadas por el juez b) cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público c) cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges d) cuando judicialmente se declare la ausencia de uno de los cónyuges e) cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges f) cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causales previstas en la ley g) por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero

perjudicado o defraudado con la afectación. AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Desafectación por disolución de la sociedad conyugal De manera que como la disolución de la sociedad conyugal es una de las causales de desafectación del inmueble, ya que el artículo 4ª prevé providencia judicial y solicitud de uno de los cónyuges, a menos que en el caso de expropiación o que el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de la obligación tributaria o contribución de carácter público, sea la entidad pública expropiante o acreedora la que solicite el levantamiento de la afectación, se entiende que es requisito para la afectación como unidad de vivienda familiar la existencia de sociedad conyugal, y, para el caso de los compañeros permanentes, la Ley contiene la exigencia de que la unión libre haya sido declarada judicialmente sociedad patrimonial en los términos de la Ley 54 de 1990, como lo señala la Instrucción demandada. En efecto, en tratándose de compañeros permanentes se quiere que no toda unión de hecho pueda afectar un inmueble a vivienda familiar, teniendo en cuenta que la Ley 54 de 1990 en su artículo 2º establece: “...”. Por lo tanto, las expresiones “con sociedad conyugal vigente” del numeral 1) y “con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990, del numeral 2) de la Instrucción demandada están acordes con las normas legales que rigen la materia. AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Constitución de la afectación por cónyuges o compañeros mediante escritura

Se solicita igualmente la nulidad de la siguiente expresión. Constitución de la afectación “.....“b) Voluntariamente por los Cónyuges o Compañeros permanentes mediante acto escriturario. Podrán afectarse a vivienda familiar los inmuebles adquiridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 258 de 1996, siempre que la totalidad del dominio del bien se encuentre en cabeza de uno de los cónyuges o en uno cualquiera de los compañeros permanentes.” Examinada esta previsión contenida en la Instrucción demandada parcialmente, encuentra la Sala que para nada excede las previsiones legales puesto que es la misma Ley 258 de 1996, como ya se anotó, la que señala como requisito para la afectación de un inmueble a vivienda familiar que el mismo haya sido adquirido “en su totalidad” por uno de los cónyuges y que tal afectación puede pedirse voluntariamente respecto de los inmuebles adquiridos con anterioridad a la vigencia de la ley. AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Venta entre cónyuges divorciados Igualmente se solicita la nulidad de las siguientes expresiones: “III. Afectación a Vivienda Familiar por venta entre cónyuges no divorciados. “En razón de la declaratoria de inexequibilidad, entre otros, del artículo 1852 del Código civil en la expresión “entre cónyuges no divorciados y” del artículo 3 de la Ley 28 de 1932, en cuanto dispone que “son nulos absolutamente entre cónyuges... los contratos relativos a inmuebles” y de las inquietudes planteadas por Notarios, registradores y

usuarios del servicio, es conveniente precisar que en tratándose de la constitución de la afectación a vivienda familiar, ésta será procedente siempre que lo transferido de un cónyuge a otro, sea la totalidad del domino de inmueble y se den los demás presupuestos establecidos en la Ley 250 de 1996”. La Sala considera que el aparte demandado lejos de desconocer la Ley 258 de 1996, respeta sus previsiones puesto que ella dispone, como se ha venido insistiendo, que el bien debe referirse a la “totalidad”, precisamente para garantizar una efectiva protección de la afectación a vivienda familiar que de otra forma quedaría en el papel. Por ello, se reitera, como el artículo 1 de la Ley 258 de 1996 se refiere a la adquisición de la totalidad del bien por uno de los cónyuges, es apenas obvio que la Instrucción demandada contenga tal previsión. AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Predios rurales La demanda plantea la solicitud de nulidad de la expresión subrayada: “IV. Adquisición de predios rurales. La Ley 258 de 1996 no previó un tratamiento especial para los casos de adquisición de predios rurales. Sin embargo, considerando que los objetivos de la Ley 160 de 1994, se encaminan a apoyar a hombres y mujeres campesinos de escasos recursos, en los procesos de adquisición de tierras para generar empleo productivo en el campo. Elevar el nivel de vida de la población campesina y fomentar la adecuada explotación de las tierras rurales entre otros, será procedente la afectación a vivienda familiar,

siempre que: (...)”a.Lo adquirido por uno de los cónyuges o uno de los compañeros permanentes sea la totalidad del inmueble. Al igual que en el punto anterior, el aparte demandado está de acuerdo con la ley pues se refiere a la adquisición de la “totalidad” del inmueble, bien sea por parte de los cónyuges o de los compañeros permanentes. La Ley 258 de 1996 no distingue entre predios urbanos o rurales para efectos de la afectación a vivienda familiar y donde la ley no distingue el intérprete no debe distinguir, razón por la cual no se accederá a la solicitud de nulidad. AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Improcedencia de la afectación La demanda plantea igualmente la declaratoria de nulidad de las expresiones subrayadas: “VI. Improcedencia de la afectación: “...”.Respecto de estos apartes demandados la Sala considera: Cuando la Instrucción demandada establece que no puede afectarse a vivienda familiar “ni por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes” no se está refiriendo a todos los supuestos, ya que debe entenderse que dicho acto se encuentra acorde con lo preceptuado en el artículo 2 de la Ley 258 de 1996 según el cual “Los inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la presente ley podrán afectarse a vivienda familiar mediante escritura pública otorgada por ambos cónyuges o conforme al procedimiento notarial o judicial establecido en la presente ley”. Lo que ocurre es que la Ley 258 es clara al señalar que la afectación opera por ministerio de la ley respecto de las viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de la misma y, en

relación con los inmuebles adquiridos con anterioridad a su vigencia, se puede dar la afectación por voluntad de los cónyuges. Sin embargo, tal afectación no tendrá lugar cuando: se trate de persona soltera, porque tal previsión se ajusta a las previsiones de la Ley 258 de 1996 que restringe el ámbito de la afectación de vivienda familiar al del núcleo familiar, precisamente para proteger la habitación de la familia entendida en los términos del artículo 42 de la Constitución Política, de modo que no se aplica al adquiriente soltero, es decir, al que no convive ni en matrimonio ni en unión libre. En cuanto al numeral 2) demandado, encuentra la Sala que la expresión final “adquirido por ambos cónyuges antes o en vigencia de la Ley 258 de 1996” no contraría lo dispuesto en el artículo 1° de la misma cuando establece que el bien inmueble adquirido en su totalidad debe serlo por uno de los cónyuges, puesto que si el bien se adquiere por ambos, los dos se encuentran en obligación de suscribir los actos de disposición del inmueble y, por lo tanto, no se considera que uno de ellos se encuentre desprotegido por la disposición que haga el propietario. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 6ª de la Ley 258 de 1996 establece que los cónyuges de común acuerdo pueden declarar que no someten el inmueble a la afectación de vivienda familiar. AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Exclusión de garajes y depósitos con matrícula independiente En cuanto al numeral 4) de la Instrucción demandada, que se refiere al garaje y

depósito cuando tienen matrícula independiente, caso en el cual, según el Superintendente no son susceptibles de afectación, la Sala comparte este criterio por cuanto en estos eventos tanto el garaje como el depósito con matrículas independientes, como comúnmente ocurre, aunque son parte integral de la vivienda, puesto que mal podría negociarse sin ellos, son inmuebles independientes pero su destino no es la vivienda. AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Unidad Agrícola Familiar / UNIDAD AGRICOLA FAMILIAR-Definición legal Respecto del numeral 8), es pertinente aclarar que por Unidad Agrícola Familiar, UAF, en los términos del artículo 38 de la Ley 160 de 1994, se entiende “la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio”. Estas UAF se rigen por la Ley 60 de 1994 y, en principio, como se rigen por un régimen especial propio y diferente, las previsiones de la Ley 258 no lo pueden desconocer. AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR - Prohibición a cónyuge divorciado o sociedad disuelta y liquidada Respecto del numeral 9) de la Instrucción, se demandan las expresiones “Cuando el cónyuge al adquirir el inmueble se encuentre divorciado” y “con sociedad conyugal disuelta y liquidada”, casos en los cuales no procede la

afectación a vivienda familiar ni por mandato legal, ni por orden judicial, ni por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes. Este numeral 9) no será declarado nulo, puesto que cuando la Instrucción se refiere al cónyuge “divorciado” o “ con sociedad conyugal disuelta y liquidada” , la persona en la primera condición se asimila al estado civil de soltero y ya entonces no tendría sentido que afectara su vivienda; y el cónyuge que ha disuelto y liquidado la sociedad conyugal, maneja de manera independiente su patrimonio y, por voluntad de los contrayentes o por sentencia judicial, el matrimonio no tiene como fin, en estos casos, la constitución de un patrimonio común. Aunque la Ley 258 de 1996 no señala como imperativo para la improcedencia de la afectación de un bien el que exista sociedad conyugal, de varias de sus disposiciones y de los objetivos de la misma se deduce que cuando ésta se encuentra disuelta y liquidada, como producto del divorcio o de la nulidad del matrimonio o por otra causa, supone que no hay vínculo o que no es la intención de los cónyuges conformar una sociedad conyugal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00092-01(7807)

Actor: IGNACIO CASTILLA CASTILLA

Demandado: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y

REGISTRO Referencia: ACCION DE NULIDAD IGNACIO CASTILLA CASTILLA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Instrucción Administrativa N° 0146, expedida por el Superintendente de Notariado y

Registro.

1. ANTECEDENTES Se demandan las partes subrayadas de la Instrucción 0146 el Superintendente de

Notariado y Registro que dicen:

I. Constitución de la afectación:

a. Por mandato legal. “La afectación a vivienda familiar opera por ministerio de la ley siempre que se adquiera la totalidad del dominio del inmueble y se destine a la habitación familiar (L. 258/96, art. 1), por;

1. Uno de los cónyuges con sociedad conyugal vigente.

2. Uno de los compañeros permanentes con sociedad patrimonial declarada judicialmente en los términos de la Ley 54 de 1990 patrimonial.

b. Voluntariamente por los cónyuges o compañeros permanentes mediante acto escriturario “Podrán afectarse a vivienda familiar los inmuebles adquiridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 258 de 1996, siempre que la totalidad del dominio del bien se encuentre en cabeza de uno de los cónyuges o en uno cualquiera de los compañeros permanentes.” “III. Afectación a vivienda familiar por venta entre cónyuges no divorciados. En razón de la declaratoria de inexequibilidad entre otros, del artículo 1852 del Código Civil en la expresión “entre cónyuges no divorciados” y del artículo 3 de la

Ley 28 de 1932, en cuanto disponía que “son nulos absolutamente entre cónyuges...los contratos relativos a inmuebles” y de las inquietudes planteadas por notarios, registradores y usuarios del servicio, es conveniente precisar que en tratándose de la constitución de la afectación a vivienda familiar, ésta será procedente siempre que lo transferido de un cónyuge a otro, sea la totalidad del dominio del inmueble y se den los demás presupuestos establecidos en la Ley 250 de 1996.” “IV. Adquisición de predios rurales. La Ley 258 de 1996 no previó un tratamiento especial para los casos de adquisición de predios rurales. Sin embargo,...será procedente la afectación a vivienda familiar, siempre que: c. Lo adquirido por uno de los cónyuges o uno de los compañeros permanentes sea la totalidad del inmueble.”

VI. Improcedencia de la afectación.... “En desarrollo de lo anterior, no procederá la constitución de afectación a vivienda familiar ni por mandato legal, ni por orden judicial, ni por voluntad de los cónyuges o compañeros permanentes en los siguientes casos: 1.Cuando el estado civil del adquiriente sea soltero. 2.Cuando el bien sea o haya sido adquirido por ambos cónyuges o compañeros permanentes, antes o en vigencia de la Ley 258 de 1996. (...) 4.Cuando el inmueble adquirido para ser destinado a la casa o morada de habitación comprenda además garaje y depósito y si a estos dos últimos se les asignó folio de matrícula independiente. En estos casos se afectará únicamente la casa o apartamento destinado a la habitación de la familia.

(...)

8. Cuando los cónyuges o compañeros permanentes campesinos sujetos de la reforma agraria adquieran en común y proindiviso un bien, inmueble destinado al desarrollo de una unidad agrícola familiar “UAF”.

9. Cuando el cónyuge al adquirir el bien se encuentre divorciado o con sentencia ejecutoriada de nulidad el matrimonio o con sociedad conyugal disuelta y liquidada”, La Ley 258 de 1996 estableció y reglamentó la afectación a vivienda familiar como mecanismo de protección de la institución familiar, de la cual se destaca que cobija solo bienes inmuebles que se destinen a la habitación de la familia, que comprende inmuebles adquiridos antes o después de la celebración del matrimonio, que la afectación opera por mandato legal respecto de los inmueble adquiridos para vivienda de la familia con posterioridad a dicha ley y por voluntad de los cónyuges respecto de los adquiridos con anterioridad a ella; dichos inmuebles quedan inembargables y su enajenación requiere la firma de ambos cónyuges.

El Superintendente de Notariado y Registro interpretó y reglamentó la citada Ley en forma indebida y errónea y lo hizo bajo la forma de “instrucción administrativa”, con lo cual desbordó el marco señalado en la propia Ley 258 estableciendo requisitos no consagrados en la misma, tales como: que el inmueble sea adquirido por uno solo de los cónyuges o compañeros permanentes y no por ambos; que sea uno de ellos y no los dos quienes lo destinen a la vivienda familiar; que los cónyuges deben tener vigente su sociedad conyugal; o que los compañeros permanentes tengan declarada judicialmente su sociedad patrimonial

de hecho; o que el garaje y depósito de la misma unidad habitacional no hacen parte de esa afectación cuando tengan folios de matricula inmobiliaria independientes del de la unidad habitacional o del apartamento o vivienda. Normas violadas y Concepto de la Violación. Se indican como violadas las normas contenidas en los artículos 150-1 y 189-11 de la Constitución Política y los artículos 1, 2 y 12 de la Ley 258 de 1996 y 41 de la Ley 23 de 1989. Primer cargo. Violación a la facultad de interpretar las leyes: La Superintendencia de Notariado y Registro se puso en la tarea de unificar los criterios de interpretación de la Ley 258, pues el título de la Instrucción es “Por el cual se unifica el criterio de aplicación de la Ley 258...”. El propósito asumido por la autoridad consistió en zanjar los problemas surgidos con las diferentes interpretaciones dadas a la citada ley. La Superintendencia adoptó una interpretación de la Ley 258 y la hizo obligatoria a sus destinatarios: los Notarios y Registradores del país. Como la atribución de interpretar las leyes se encuentra radicada en el Congreso y no en la Superintendencia de Notariado y Registro, resulta claro que se violó el numeral 1 del artículo 150 de la Constitución Política. Aunque los destinatarios de la citada Instrucción son los Notarios y los Registradores, no se ignora el efecto obligatorio frente a los particulares y sino que se diga cuál Notario o Registrador aceptaría darle curso a la compra de inmuebles que en sus respectivos criterios vaya en contra de la interpretación dada por el Superintendente a través del instructivo censurado.

Está permitido reproducir las leyes siempre y cuando se haga de manera puntual. La Instrucción Administrativa que se acusa, tiene dos contenidos: el primero que dice interpretar la ley, como lo anticipa su encabezado, y el segundo que es repetición de la Ley 258 pero en palabras del Superintendente, esto es, la repite sin comillas. Ningún favor le hace a la seguridad jurídica el mantener dos normas jurídicas de rango distinto que si bien pueden decir lo mismo, lo hacen de manera distinta, lo cual puede generar confusiones. Segundo Cargo. Violación al poder reglamentario. La potestad reglamentaria es la facultad de expedir normas que requiere la ley para entrar a cumplirse. El poder reglamentario lo tiene el Presidente de la República y no el Superintendente de Notariado y Registro. Además, la Ley 258 de 1996 no requería implementación o reglamento alguno para entrar a cumplirse. Según lo certifica la Jefe de la División de Divulgación y Publicaciones de la entidad, la Oficina Jurídica consideró que las Instrucciones Administrativas son de carácter interno de la entidad y, por lo tanto, no fue publicada en el Diario Oficial. A quién obliga la directriz contenida en el Instructivo 01-46? La obligatoriedad para todos los particulares del instructivo deriva de la circunstancia de que la autonomía de su voluntad queda restringida cuando deseen afectar a vivienda familiar un determinado inmueble . El instructivo acusado corresponde al establecimiento de normas o preceptos de obligatorio cumplimiento tanto por particulares como por Notarios y Registradores. El Superintendente al reglamentar lo hizo mal, en cuanto no respetó el marco de la

institución de afectación a vivienda familiar consagrado en la norma reglamentada. El texto del instructivo censurado y el de la Ley 258 de 1996 son totalmente distintos. Tercer cargo. Violación de la Ley 258 de 1996. Unas normas establecen, para la procedencia de la afectación, el requisito de que el inmueble debe ser adquirido por uno solo de los cónyuges o compañeros permanentes y no por ambos y que aquel solo, y no los dos, sea quien lo destine a habitación familiar. Surge la pregunta acerca de si es requisito o no, para que proceda la afectación que el inmueble sea adquirido por uno solo de los cónyuges o compañeros permanente y no por los dos, o que su propiedad esté radicada solo en uno de ellos y no en los dos? La Constitución Política busca la protección de la familia y no de los cónyuges. Mal puede protegerse entonces la familia interpretando la norma de manera restringida o referida solo respecto a uno solo de los cónyuges o compañeros permanentes. Si se estima que el garaje y el depósito no hacen parte de la afectación a vivienda familiar, se requiere el reglamento que expida el Presidente de la República en tal sentido y no el Superintendente de Notariado y Registro. Se le escapa al Superintendente que el garaje y el depósito son consustanciales a los apartamentos de un edificio, así tengan folios de matrícula inmobiliaria independientes. La Ley 258 de 1996 no excluyó expresamente los garajes y depósitos que tuvieran diferente folio de matrícula inmobiliaria al del apartamento ya que dichos bienes hacen parte de la vivienda familiar.

La Instrucción Administrativa, al exigir la previa declaración judicial de la sociedad patrimonial de los compañeros permanentes interesados en afectar a vivienda familiar su habitación, violó y de manera flagrante el artículo 12 de la Ley 258 que solo exige dos años de unión marital. II-. LA DEFENSA DEL ACTO ACUSADO La Superintendencia de Notariado y Registro, mediante apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos: La Instrucción Administrativa 01-46 fue expedida por el Superintendente de Notariado y Registro en cumplimiento de las funciones legalmente asignadas. Una de las herramientas que el legislador le dio a la Superintendencia para el desarrollo de sus objetivos es la señalada en el numeral 2 del artículo 2 del Decreto 2158 de 1992 que dice: “Instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas que rigen su actividad y establecer criterios, pautas y procedimientos para su cumplimiento”. La Instrucción demandada se expidió en desarrollo de lo previsto por el legislador en el Código Civil en cuanto a la interpretación de la ley, concretamente los artículos 26 y 30. El Superintendente, al expedir una instrucción administrativa no está interpretando ni reformando una ley, sino que está instruyendo a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas que rigen su actividad, estableciendo criterios, pautas y procedimientos para su acatamiento, en cumplimiento de facultades legalmente establecidas. No puede hablarse de usurpación de la potestad reglamentaria del ejecutivo por cuanto instrucción significa conjunto de explicaciones para el cumplimiento de un

servicio administrativo. El acto acusado no tiene el carácter de interpretación auténtica,